"Het beeld van de Liefdezuster in onze tuin is een symbool van het religieuze verleden van Breda."

Civiele aansprakelijkheid vanwege agressief fiscaal advies

Hoewel wij ons in fiscale (fraude) zaken met name bezighouden met het vermijden dan wel beperken van fiscale en strafrechtelijke gevolgen[1], staan wij in deze laatste Hertoghs Beschouwt van 2017 stil bij een civiel vonnis van rechtbank Rotterdam[2]. Ook het civiele recht is namelijk in fiscaal gerelateerde (fraude) zaken een belangrijk aspect om rekening mee te houden. In een dergelijke situatie gaan de belangen van een adviseur en zijn cliënt namelijk vaak uiteenlopen. Dat geldt al helemaal wanneer ook wordt gedreigd met naheffingen/navorderingen of sancties. In dat geval zal een cliënt zich bijvoorbeeld willen verschuilen achter zijn adviseur om zo de verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie af te kunnen schuiven. De adviseur daarentegen zal zich juist zoveel mogelijk van de beboetbare praktijken willen distantiëren. In het vonnis van rechtbank Rotterdam speelt zo’n situatie waarin adviseur en cliënt tegenover elkaar zijn komen te staan.



Casus

Recent heeft rechtbank Rotterdam een accountants- en belastingadvieskantoor (hierna: het kantoor) civielrechtelijk veroordeeld tot het vergoeden van de schade die een cliënt stelde te hebben geleden wegens (te) agressieve advisering door het kantoor. Het kantoor had een bedrijf en zijn aandeelhouders (hierna: cliënten) geadviseerd omtrent het opzetten van een royaltystructuur via een trust in Cyprus, met de bedoeling om belasting te besparen op de belastbare winst in Nederland, te weten: vennootschapsbelasting, dividendbelasting en inkomstenbelasting (box 2). De structuur is onder de aandacht gekomen van de Belastingdienst en onderzocht door de coördinatiegroep constructiebestrijding. Uit het vonnis blijkt kort gezegd dat de Belastingdienst van mening is dat de Cypriotische vennootschap die de royalty’s uit Nederland ontving slechts een juridische huls is, waarvan het formele bestuur in feite niet meer is dan een zogenoemd marionet- of harlekijnbestuur dat uitsluitend uitvoerende werkzaamheden verrichtte op aanwijzing van cliënten dan wel het kantoor. Bovendien meende de Belastingdienst dat de Cypriotische trust fiscaal transparant is. Op grond van die bevindingen heeft de Belastingdienst (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting opgelegd. Daarnaast is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld naar enkele betrokkenen.

Naar aanleiding van deze ontwikkelingen zijn cliënten de onderhavige schadeclaimprocedure gestart. Cliënten vorderen schade wegens wanprestatie en/of onrechtmatige daad van het kantoor. Naast een schadevergoeding vorderen cliënten ook diverse (interne) memo’s en rapporten van het kantoor met daarin risicoanalyses van de geadviseerde structuur.



Wanprestatie/onrechtmatig handelen bij fiscale advisering

De overeenkomst tot het verlenen van advies kwalificeert als een overeenkomst van opdracht conform artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Ex artikel 7:401 BW is - in dit geval -de adviseur verplicht om bij zijn werkzaamheden de zorg van goed opdrachtnemer in acht te nemen. Wordt niet als “redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot” [3] gehandeld, dan is sprake van schadeplicht wegens wanprestatie en/of onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:74 jo. 6:162 BW. Volgens de Hoge Raad dient bovendien te worden beoordeeld of de opdrachtgevers (i.c. de cliënten) voldoende zijn geïnformeerd omtrent de risico’s (aard, ernst, omvang, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich  van dat risico bewust te zijn).[4]
 

 

Belastingontwijking versus belastingontduiking

De rechtbank richt zich bij de beoordeling van het redelijk bekwaam en redelijk handelen met name op de feiten en omstandigheden van de casus en de vraag of in die situatie had mogen worden geadviseerd zoals het kantoor heeft gedaan. De rechtbank concludeert dat sprake is van belastingontduiking en dat een dergelijke structuur nooit had mogen worden geadviseerd. Voor de argumenten van het kantoor dat sprake is van belastingontwijking in plaats van -ontduiking lijkt weinig aandacht.

 

Informatieplicht van de adviseur

De rechtbank heeft bij de beoordeling of sprake is van wanprestatie/onrechtmatige daad nauwelijks acht geslagen op de informatieplicht van de adviseurs en de mate waarin zij daaraan hebben voldaan, terwijl dat volgens de Hoge Raad wel degelijk getoetst moet worden bij het oordeel of is gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Die toets is mogelijk begrepen geweest in het oordeel van de rechtbank dat sprake was van belastingontduiking. Maar dat blijkt niet uit het vonnis.

 

Juist de maatschappelijke opvattingen spelen mee bij beantwoording van de vraag of een redelijk bekwame of redelijk handelend adviseur op zelfde wijze zou hebben gehandeld

 

De maatschappij, politiek Den Haag incluis, scheert de begrippen belastingontwijking en -ontduiking rustig over één kam. De huidige teneur is dat het allebei ontoelaatbaar is en dat er hard tegen moet worden opgetreden. Het advies van het kantoor stamt uit 2006. Dat was nog ruim voor de regelgeving van 2010 omtrent het ‘Afgezonderd particulier Vermogen’ waarmee werd voorkomen dat ‘zwevende’ vermogens onbelast bleven en lang voordat Panama papers e.d. in de media de heersende fiscale moraal gingen beïnvloeden. Aan die omstandigheden wordt door de rechtbank geen aandacht besteed. Wat ons betreft ten onrechte. Juist de maatschappelijke opvattingen kunnen meespelen bij beantwoording van de vraag of een redelijk bekwame of redelijk handelend vakgenoot destijds op zelfde wijze zou hebben gehandeld. Bijvoorbeeld omtrent de inschatting van de risico’s en de invulling van de daarbij behorende informatieplicht van de adviseur jegens zijn cliënt.
 

Schadeplicht

De rechtbank veroordeelt het kantoor tot vergoeding van de schade, waaronder een terugbetaling van een deel van de fees en een voorschot van de nader te bepalen schade. De schadeplicht van de adviseur wordt wegens ‘eigen schuld’ in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW, met de helft verminderd. Nu de hoogte van de schade nog moet worden vastgesteld, is de strijd dus nog niet gestreden.

 

 

[1] En soms ook tuchtrechtelijke gevolgen

[2] Rechtbank Rotterdam 29 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9390

[3] Hoge raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406 en 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745

[4] Ibidem

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}