"Wij hebben oog voor de menselijke factor in de machtsverhouding tussen partijen."

#158 Btw op advocaatkosten aftrekbaar als kosten noodzakelijk zijn

In de strijd tegen het coronavirus heeft ook de Rechtspraak maatregelen moeten nemen. Sinds vorige week dinsdag 17 maart zijn de rechtbanken, gerechtshoven en bijzondere colleges gesloten. Urgente zaken gaan wel door, evenals schriftelijke procedures. En ook uitspraken worden nog zoveel als mogelijk gedaan. 

De Hoge Raad heeft afgelopen vrijdag dan ook nog diverse arresten gewezen. Een van die uitspraken betrof het recht op aftrek van btw van een rechtspersoon van kosten van juridische bijstand wanneer de verdachte een natuurlijk persoon betreft. Een discussie waar onze cliënten helaas ook vaak mee te maken krijgen. In november 2018 schreven wij al over een soortgelijke kwestie naar aanleiding van een uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Wij gaven toen aan dat het recht op aftrek van btw op kosten voor juridische bijstand van andere betrokkenen niet te snel moet worden beperkt, wanneer die kosten primair worden gemaakt in het belang van de onderneming. De uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2020 bevestigt onze visie.

Achtergrond

In een (strafrechtelijke) procedure zien wij vaak de vraag rijzen: mag een ondernemer de btw op kosten voor juridische bijstand in aftrek brengen? Wanneer de juridische bijstand ziet op (de verdediging van) de ondernemer zelf, en de ondernemer verricht met btw belaste activiteiten, dan is aftrek van voorbelasting meestal toegestaan. De vraag omtrent het aftrekrecht leidt met name tot discussie wanneer de bijstand ziet op andere betrokkenen dan de ondernemer, zoals een aandeelhouder, een bestuurder en/of een DGA. Waar het op neer komt, is of de advocaatkosten rechtstreeks en onmiddellijk toerekenbaar zijn aan belaste activiteiten van de ondernemer of dat de kosten kunnen worden aangemerkt als zogenoemde ‘algemene kosten’[1] waarvoor recht op aftrek bestaat. Erg vervelend om als bijkomend probleem bij een procedure ook nog geconfronteerd te worden met een btw-discussie. Een discussie die wat ons betreft veelal niet nodig is, wanneer de inspecteur ook rekening houdt met alle feiten en omstandigheden van het geval.

Advocaatkosten voor DGA

In de zaak die bij de Hoge Raad voorlag, had de vennootschap de btw op advocaatkosten in aftrek gebracht, terwijl de kosten werden gemaakt voor de verdediging van de DGA. De inspecteur was het daar niet mee eens en legde een naheffingsaanslag op. Zowel bij de rechtbank, als het Hof werd de inspecteur grotendeels in het gelijk gesteld. Het Hof oordeelde dat vennootschap geen recht heeft op aftrek van de btw omdat hij niet betrokken was bij de kwestie in de strafzaak en omdat de betrokkenheid van de DGA en de vereenzelviging met de vennootschap onvoldoende is om een rechtstreeks en onmiddellijk verband aanwezig te achten tussen de advocaatdiensten en de economische activiteit van belanghebbende.

Noodzakelijke kosten voortbestaan onderneming

Bij de beoordeling van de vraag of een ondernemer de btw op kosten voor juridische bijstand in aftrek mag brengen, wordt vaak teruggegrepen op het arrest Wolfram Becker van het HvJ uit 2013.[2] In deze zaak besliste het HvJ dat de btw op kosten voor diensten van een advocaat niet voor aftrek in aanmerking komt wanneer de juridische bijstand beoogt strafsancties af te weren voor de zaakvoerders (natuurlijke personen) van de belastingplichtige onderneming. Daarbij achtte het HvJ van belang dat de advocaatdiensten enkel zagen op de particuliere belangen van de verdachten, wegens hun persoonlijke gedragingen. Naar onze mening wordt op grond van de zaak Becker de aftrek van btw op advocaatkosten nogal eens ten onrechte geweigerd. Te vaak zien wij namelijk dat niet wordt gelet op de overige feiten en omstandigheden van een zaak, terwijl het HvJ daar in de zaak Becker wel degelijk op wijst.

Onder verwijzing naar het arrest Iberdrola van het HvJ uit 2017[3] onderkent de Hoge Raad in deze zaak ook dat voor de beoordeling van het rechtstreekse en onmiddellijke verband, op alle feiten en omstandigheden moet worden gelet. Naar aanleiding van dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat het voor aftrek van voorbelasting vereiste rechtstreekse en onmiddellijke verband ook kan worden aangenomen als het gaat om kosten die een ondernemer noodzakelijkerwijs heeft gemaakt om het voortbestaan van zijn economische activiteit veilig te stellen.

Bewijslast

De Hoge Raad merkt op dat het aan de ondernemer is om de noodzaak van die kosten aannemelijk te maken. Daarvan kan volgens de Hoge Raad sprake zijn wanneer de onderneming de advocaatdiensten afneemt ter verdediging van de DGA in een strafzaak waar de onderneming niet bij betrokken is, omdat zij geen andere reële mogelijkheden heeft om het voortbestaan van haar economische activiteit veilig te stellen. In dat geval moet worden aangenomen dat de kosten van de advocaatdiensten rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de gehele economische activiteit van de onderneming. De vennootschap had gesteld dat zij na de aanvang van de strafzaak vanwege de beschadigde reputatie van haar directeur geen opdrachten meer verkreeg en dat zij pas na de vrijspraak van haar directeur haar ondernemingsactiviteiten heeft kunnen voortzetten. Het Hof was aan die stellingen voorbijgegaan. Ten onrechte, volgens de Hoge Raad. Die stellingen hadden wel degelijk moeten worden meegewogen in het antwoord op de vraag of de kosten rechtstreeks en onmiddellijk toerekenbaar zijn aan de belaste activiteiten van de vennootschap.

Praktijk

Wat ons betreft een arrest waar de praktijk bij gebaat is. Helemaal omdat de Hoge Raad ook aandacht besteedt aan de vraag of het recht op aftrek dan niet toch beperkt wordt, doordat de kosten van aftrek zouden zijn uitgesloten in het Besluit Uitsluiting Aftrek (BUA) Op grond van het BUA kunnen immers kosten met een privé-element van het recht op aftrek worden uitgesloten. Dat is volgens de Hoge Raad echter niet het geval, indien bijzondere omstandigheden de werkgever dwingen tot het afnemen van de diensten.[4] Daarvan is sprake indien de advocaatdiensten primair worden afgenomen in het belang van de onderneming en het persoonlijke voordeel van de DGA, zo al aanwezig, voor de vennootschap van ondergeschikt belang is.[5] Kortom, wanneer een ondernemer advocaatkosten maakt die voor hem noodzakelijk zijn zou het aftrekrecht daarop in onze optiek veel minder vaak tot discussie moeten leiden.   

 

 

[1] HvJ 17 oktober 2018, Ryanair Ltd, C-249/17, ECLI:EU:C:2018:834, punten 26 en 27.

[2] HvJ 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99.

[3] HvJ 14 september 2017, C-132/16, ECLI:EU:C:2017:683

[4] HvJ 16 oktober 1997, Fillibeck, C-258/95, ECLI:EU:C:1997:491, punten 29 en 30

[5] HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3176, rechtsoverweging 3.4.1

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}