"Het beeld van de Liefdezuster in onze tuin is een symbool van het religieuze verleden van Breda."

#144 Fiscale boete: verplichte verhoorbijstand!?

In het strafrecht is er geen twijfel meer mogelijk. Iedere verdachte heeft recht op bijstand van een advocaat, voorafgaand aan zijn verhoor, maar inmiddels ook ten tijde van het verhoor. Dit leidt ertoe dat de FIOD een verhoor veelal op voorhand aankondigt en daarbij ook het recht op bijstand van een advocaat vermeldt. Deze gang van zaken is zeker nog geen usance tijdens een controleonderzoek van de Belastingdienst, waarbij met enige regelmaat ook gesprekken plaatsvinden op basis waarvan een fiscale boete wordt opgelegd. Wij menen dat er geen reden is om belastingplichtigen het recht op verhoorbijstand te ontzeggen. Als dit recht niet wordt gewaarborgd, dient bewijsuitsluiting te volgen.

Salduz-jurisprudentie

Het recht op bijstand van een advocaat tijdens een verhoor vindt zijn oorsprong in het zogenaamde Salduz-arrest, waarin het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde dat artikel 6 EVRM eist dat een verdachte toegang tot een advocaat moet krijgen vanaf het moment dat een ondervraging door de politie begint.[1] Deze uitspraak heeft er uiteindelijk toe geleid dat het recht op bijstand in de Nederlandse wet is verankerd. Dit recht is niet alleen voorbehouden aan aangehouden verdachten, maar ook aan niet-aangehouden verdachten. Art. 27c lid 2 Sv stelt het volgende: “Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, (…), mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, (…).”

De Strafkamer van de Hoge Raad heeft dit recht onderstreept in een arrest van 20 maart 2018[2]: “Op grond van art. 27c, tweede lid, Sv dient de niet-aangehouden verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor mededeling te worden gedaan van het, in art. 28, eerste lid, Sv gewaarborgde, recht om zich te doen bijstaan door een raadsman. Indien dat voorschrift niet is nageleefd levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Met het oog op de verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM geldt dat zo een vormverzuim, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de ter gelegenheid van het verhoor afgelegde verklaring, tenzij de verdachte door het achterwege blijven van de desbetreffende mededeling niet in zijn verdediging is geschaad.”

Fiscale boete en Salduz

Het is bijzonder om te zien dat deze rechtspraak zijn weg nog niet heeft gevonden naar de praktijk van de fiscale boeteoplegging. Er is geen twijfel mogelijk dat een fiscale boete wordt gezien als een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM. Ook is inmiddels in de wet vastgelegd dat een cautie dient te worden gegeven, voorafgaand aan een verhoor (artikel 5:10a Awb). Uitgangspunt is immers dat een controlerend ambtenaar zijn onderzoek om de juiste belastingheffing vast te stellen kan voortzetten, ook na een verdenking van een beboetbaar feit, mits de rechten van de verdachte belastingplichtige worden gewaarborgd. Daar hoort dus sinds de Salduz-jurisprudentie ook het recht op verhoorbijstand bij.

In de fiscale praktijk komt het regelmatig voor dat tijdens een controleonderzoek één of meerdere gesprekken worden ingepland, waarbij niet eens de gemachtigde (belastingadviseur of accountant) aanwezig is. Het komt zelfs voor dat een controlerend ambtenaar zich bij een belastingplichtige meldt, al dan niet vergezeld van een FIOD-ambtenaar om een verhoor af te nemen.

Zo’n gesprek wordt een ‘knock and talk’ gesprek genoemd. In zo’n gesprek wordt (tegenwoordig) meestal wel een cautie gegeven, omdat het doel is vast te stellen of een fiscale boete moet worden opgelegd of wellicht strafrechtelijke vervolging ingesteld dient te worden. Er wordt echter niet vermeld dat de belastingplichtige recht heeft op bijstand van een advocaat of diens gemachtigde. Het komt niet zelden voor dat een verklaring van een totaal onwetende belastingplichtige vervolgens gebruikt wordt ter onderbouwing van de boete. In plaats van zijn ongetwijfeld goede intenties om de situatie uit te leggen wordt zijn verklaring – hoe kan het ook anders – volledig tegen hem gebruikt. Het leed is dan al geleden, ook al meldt de belastingplichtige dat hij zijn uitleg niet zo heeft bedoeld of iets anders heeft gezegd dan is vastgelegd in het hoorverslag. Die discussie kan eenvoudig worden voorkomen indien adequate bijstand is verleend.[3]  

Verhoorbijstand verplicht, ook bij een fiscale boete!

Van een belastingplichtige kan niet worden verwacht dat hij de consequenties van zijn verklaring overziet als de fiscus overweegt om een boete op te leggen en/of een strafrechtelijke vervolging in te stellen. Net zoals in het strafrecht is het noodzakelijk dat de belastingplichtige tijdens zo’n gesprek wordt bijgestaan door een advocaat of zijn gemachtigde. Het wordt tijd om daarvoor in de praktijk aandacht te vragen, ofwel door bijstand te kunnen verlenen tijdens een gesprek ofwel om bewijsuitsluiting te bepleiten van verklaringen die zijn afgelegd zonder bijstand.

 

 

[1] EHRM 20 november 2008, ECLI:NL:XX:2008:BH0402

[2] HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368.

[3] Er is (in het strafrecht) wel de nodige discussie gaande over de vraag of een raadsman tijdens een verhoor ook daadwerkelijk kan deelnemen aan het onderzoek, zie Vaklunch #348.

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}