"Fiscale advocatuur is ook een tactische strijd: wij hebben de kennis en ervaring om te beslissen welke stappen leiden naar succes."

#143 Bestuurlijke boete van Afl. 50,000.00 aan Arubaans trustkantoor geen ďdraconischeĒ boete

In de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering wordt ook in de landen Aruba, Curaçao, Sint Maarten en in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: de BES-eilanden), in tegenstelling tot voorheen, een steeds actievere rol verwacht van de niet-financiële dienstverlener in de functie van poortwachter van het financiële stelsel.

In deze bestuursrechtelijke zaak heeft het Gerecht[1] in eerste aanleg van Aruba onlangs het beroep ongegrond verklaard, dat is ingesteld door een trustkantoor tegen de beschikking van de Centrale Bank van Aruba voor het opleggen van een bestuurlijke boete van  aan het trust­kantoor van Afl. 50,000.00.[2] Het trustkantoor heeft niet voldaan aan haar wettelijke verplichtin­gen  als niet-financiële dienstverlener ingevolge de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (LWTF).[3]

 

Het geval

De zaak ging om het volgende. In het voorjaar van 2015 was een discussie gaande tussen het trustkantoor en de Bank over het niet melden van ongebruikelijke transacties over de jaren 2012 en 2013. Afgesproken is dat deze alsnog uiterlijk 1 juni 2015 zullen worden gemeld. Uit een nader ingesteld onderzoek vloeit voort dat het trustkantoor ook in 2015 nog niet volledig aan haar meldplicht voldoet. Het trustkantoor heeft, volgens de toezichthouder, vanaf januari 2015 tot 15 april 2015, 90 ongebruikelijke transacties niet onverwijld gemeld aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT), waarvoor de Bank bij beschikking van 18 mei 2017 een boete oplegt. 

 

Verweren trustkantoor

Het trustkantoor heeft op drie punten verweer gevoerd. In de eerste plaats, dat er geen sprake is geweest van boos opzet, maar van een menselijke vergissing die het opleggen van een bestuur­lijke boete niet rechtvaardigt. Het trustkantoor was doende de door de Bank gegeven last te voldoen en verkeerde in de veronderstelling dat het tot uiterlijk 1 juni 2015 alle ongebrui­kelijke transacties kon melden, hetgeen het ook heeft gedaan. In de tweede plaats, dat zijn door het eerste Protocol van het EVRM en het BUPO-verdrag beschermde fundamentele recht op eigendom door de “draconische” boete van Afl. 50,000.00 is geschonden. In de derde plaats, dat de boete van zo’n enorme omvang zijn economische levensvatbaarheid en voortbestaan bedreigt. Het Gerecht werd verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, dan wel tot matiging van de boete tot redelijke proporties.

 

Geen “draconische” boete

Het Gerecht verklaarde het beroep ongegrond. Net als ieder ander, wordt het trustkantoor, aldus het Gerecht, geacht de wet te kennen en bekend te zijn met zijn wettelijke verplichtingen. Door het jarenlang, maar in ieder geval vanaf januari 2015 tot 15 april 2015 niet voldoen aan zijn wettelijke verplichting om onverwijld 90 ongebruikelijke transacties te melden aan het MOT, heeft het trustkantoor een kernbepaling van de LWTF overtreden. Het Gerecht vond dat de Bank in redelijkheid van haar discretionaire bevoegdheid gebruik heeft mogen maken om aan het trustkantoor een bestuurlijke boete op te leggen. De aard en de ernst van de overtreding, de omstandigheid dat het trustkantoor  deze overtreding jarenlang heeft begaan, de omvangrijkheid van de overtreding in de periode van januari 2015 tot en met april 2015 en de omstandigheid dat het trustkantoor de overtreding niet uit eigen beweging heeft beëindigd, betrok het Gerecht in diens oordeel. Ook de stelling, dat de bestuurlijke boete het eigendomsrecht van het trust­kantoor aantast en dat het boetestelsel in strijd is met het Eerste Protocol (EP) van het EVRM en het BUPO-verdrag, volgt het Gerecht niet. Nog afgezien van het feit dat het trustkantoor niet heeft onderbouwd op welke wijze haar eigendomsrecht is aangetast, laten de bepalingen omtrent het eigendomsrecht in het EP en het BUPO-verdrag het onverlet dat wetten mogen worden toegepast die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren oordeelde het Gerecht. Ondanks de stelling dat het hier een “draconische” boete betrof en dat het trustkantoor geen draagkracht had deze te betalen, oordeelde het Gerecht dat deze boete niet onredelijk was. Het Gerecht sloeg acht op de belangenafweging, zoals is verricht door de Bank. Dit hield in dat de boete 10% van het basisbedrag is dat opgelegd had kunnen worden (Afl. 500,000.00). Ten behoeve van een bestuur­lijke boete wegens overtreding van de meldplicht geldt ingevolge het Landsbesluit grond­slagen bestuurlijke handhaving LWTF (AB 2011, no. 78) namelijk een basisbedrag van Afl. 500.000,00, een minimumbedrag van Afl. 0,00 en een maximumbedrag van Afl. 1.000.000,00.[4] Het Gerecht zag geen aanleiding om de opgelegde boete verder te matigen. Hierin betrok het Gerecht de omstandigheid dat het trustkantoor in juni/juli 2017 de boete heeft voldaan en nog steeds operationeel is.

 

Bespreking boeteverweren

Wat valt op in deze uitspraak? Er wordt verweer gevoerd in relatie tot boos opzet en dat sprake is van een menselijke vergissing. Uit de feiten en omstandigheden blijkt verder niet waar dit verweer op is gebaseerd. Uit Nederlandse rechtspraak blijkt dat een dergelijk verweer niet snel zal slagen, maar dat een meer gespecificeerde analyse van de concrete transacties eerder tot de conclusie kan leiden dat van een ongebruikelijke transactie geen sprake is.[5] Wij sluiten niet uit dat een dergelijk verweer ten aanzien van de 90 transacties, waarvan nu wordt aangenomen dat deze ongebruikelijk zijn, nog kans van slagen biedt.

Daarnaast menen wij dat de omstandigheid dat het trustkantoor deze overtreding jarenlang heeft begaan voor discussie vatbaar is. Het is voor ons niet duidelijk in hoeverre de overtredin­gen uit de voorgaande jaren onderdeel hebben uitgemaakt van het procesdossier en in hoeverre deze door het trustkantoor hadden kunnen worden betwist in de onderhavige procedure.

Ten slotte hadden wij ons kunnen voorstellen dat nog enige compensatie zou moeten worden toegepast wegens een overschrijding van de redelijke termijn (artikel 6 EVRM), nu er meer dan twee jaar is verstreken sinds de aankondiging van de boete (maart 2017) en de datum van de uitspraak (augustus 2019). Dat lijkt geen enorme overschrijding, maar daar komt bij dat het onderzoek bij het trustkantoor reeds in mei 2015 is gestart. Waarom het twee jaar heeft geduurd voordat een boete is opgelegd, blijkt niet uit het dossier, maar mogelijk is  verdedigbaar dat reeds in mei 2015 een ‘criminal charge’ is ontstaan.

Het is van belang dat de dienstverlener en zijn gemachtigde zich ervan bewust zijn dat de bestuur­lijke boete naar haar aard een straf is. Om deze reden gelden allerlei strafrechtelijke uitgangspunten bij een verweer hiertegen. Daarnaast gelden ook een aantal waarborgen tijdens het onderzoek, zoals het zwijgrecht voor de overtredende dienstverlener die wordt verhoord met het oog op een op te leggen boete door, in casu, de Bank.[6]

Wij zijn graag bereid om onze kennis en expertise op dit punt met u te delen.

 

[1] ECLI:NL:OGEAA:2019:525

[2] 50.000 Antilliaanse guldens staat gelijk aan € 25.214,-

[3] AB 2011 no. 28.

[4] Artikel 2 en artikel 4 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving LWTF (AB 2011, no. 78) juncto artikel 4

[5] Zie ‘https://www.ad.nl/alphen/directeur-alphens-keukenbedrijf-zat-toch-niet-fout-bij-contante-betaling-van-85-000-euro~a9f85d5b/’ en Rechtbank Amsterdam 4 juni 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3997.

[6] Artikel 39 LWTF AUA (AB 2011 no. 48).

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}