"Fascinerend zo'n roofvogel. Zweeft hoog in de lucht, houdt zijn prooi haarscherp in de gaten en slaat op het juiste moment toe."

#128 Btw-fraude: wist of behoorde te weten

Nederlandse belastingplichtigen krijgen steeds eerder en vaker te maken met naheffingsaanslagen omzetbelasting en boetes/strafrechtelijke vervolging onder het mom van “wist of behoorde te weten” terwijl een deugdelijke motivering vaak ontbreekt of de fraude in het buitenland niet bewezen kan worden.

Op dit moment ligt de focus op een nieuw heffingsbelang dat ontstaat indien Nederlandse ondernemers deel uitmaken van een keten van leveringen waarbij sprake is van btw-fraude in een andere lidstaat van de Europese Unie.

Zodra de inspecteur de stelling inneemt dat de Nederlandse ondernemer van deze fraude wist of behoorde te weten kan de inspecteur al overgaan tot het opleggen van een naheffingsaanslag (met boete of zelfs strafrechtelijke vervolging!) waarna de Ontvanger de belasting ten gunste van de (Nederlandse) schatkist zal innen. Op deze wijze ontstaat voor Nederland een heffingsbelang, terwijl hier in beginsel nooit recht op heeft bestaan omdat de goederen met toepassing van de vrijstelling Nederland hebben verlaten.

Wij menen dan dat de Belastingdienst het Europese correctiemechanisme van “wist of behoorde te weten” te snel inzet en daarmee de uitgangspunten van de btw uit het oog verliest.

Fiscale neutraliteit

Omdat het uitgangspunt van de btw is dat ondernemers geheel van btw worden ontlast in het kader van al hun economische activiteiten - de fiscale neutraliteit - mag de bestrijding van fraude of onregelmatigheden niet verder gaan dan voor de verwezenlijking van die doelstellingen noodzakelijk is. Er moet namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen de controle vanuit de Belastingdienst en de controleverplichting van een individuele belastingplichtige ten aanzien van diens leverancier of afnemer.

Het is de inspecteur die belastingplichtigen en de beschikbare boekhouding en andere relevante documenten kan controleren terwijl voor belastingplichtigen de verplichting bestaat een boekhouding te voeren die voldoende gegevens bevat om de toepassing van de btw en de controle daarop door de Belastingdienst mogelijk te maken. Het is niet toegestaan dat de Belastingdienst in feite de eigen controletaken aan de belastingplichtige doorschuift.[1]

Btw-fraude en de bewijslast 

Alleen op het moment dat vast komt te staan dat sprake is van bedrog (fraude) of misbruik kan geen beroep op het Unierecht worden gedaan. Van fraude is volgens het Hof van Justitie sprake indien de belastingplichtige zich schuldig maakt aan belastingfraude (de pleger), maar ook wanneer de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met zijn aan- of verkoop deelnam aan een handeling die onderdeel is van btw‑fraude. De belastingplichtige moet voor de toepassing van de btw-richtlijn dan worden beschouwd als deelnemer aan die fraude.

In het Unierecht vormt fraude dus de uitzondering op de hoofdregel en de daarmee samenhangende fiscale neutraliteit. De Hoge Raad heeft daarom de bewijslast voor de inspecteur nader gespecificeerd en aangegeven dat de inspecteur een belastingplichtige pas als deelnemer aan fraude mag kwalificeren, nadat is bepaald[2]:

  1. hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken ondernemer in die keten innam;
  2. in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; en
  3. dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten.

Alleen als de inspecteur voldoet aan zijn bewijslast, en de belastingplichtige bij het uitoefenen van het recht op aftrek of de vrijstelling wist of had moeten weten dat zij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, kan het recht op aftrek van de aan haar in rekening gebrachte voorbelasting of de toepassing van de vrijstelling worden ontzegd.

Wist of behoorde te weten en de bewijslast

Zoals gezegd draagt de inspecteur de bewijslast – alsook de motiveringsplicht – om aannemelijk te maken dat een belastingplichtige wist of behoorde te weten dat hij met zijn aan- of verkoop deelnam aan een handeling die onderdeel is van btw‑fraude.

Om aan diens bewijslast te kunnen voldoen zal de inspecteur (vaak) de stelling innemen dat de belastingplichtige onzorgvuldig heeft gehandeld en zich niet als oplettend koopman heeft gedragen: er is immers sprake van fraude (in het buitenland). De toets om wel of niet te kunnen spreken van een “oplettend koopman” is het antwoord op de vraag of de fraude elders in de keten niet had kunnen plaatsvinden als de belastingplichtige wél had gedaan wat de inspecteur van de ondernemer verlangt.[3] Met name hier merken wij dat de Belastingdienst de eigen controletaken aan de belastingplichtige doorschuift en het de belastingplichtige kwalijk neemt dat hij niet alles weet ten aanzien van zijn afnemers, met het verwijt van onzorgvuldigheid (niet oplettend) als gevolg.

Quick fixes per 1 januari 2020

In het licht van de vraag wanneer een belastingplichtige als “oplettend” kan worden gekwalificeerd zal met name de wetgeving en de toekomstige jurisprudentie over de quick fixes van belang zijn.

Deze quick fixes bestaan uit 1. Regeling inzake voorraad op afroep, 2. regeling inzake ketentransacties 3. bewijs intracommunautaire verzending of vervoer op basis van weerlegbaar vermoeden en 4. Btw-identificatienummer als materieel vereiste voor toepassing van het nultarief bij een intracommunautaire transactie.[4]

Zodra een belastingplichtige voldoet aan deze quick fixes (met name 3 en 4) dan bestaat een bewijsvermoeden dat een goed aan de afnemer is geleverd en deze levering conform wet- en regelgeving heeft plaatsgevonden. Wij menen dan ook dat het Europese evenredigheidsbeginsel met zich mee moet brengen dat deze belastingplichtige, wegens het voldoen aan de eisen, als een oplettend koopman wordt gekwalificeerd en in beginsel gevrijwaard moet blijven van eventuele naheffingen.[5]

De toekomst van wist of behoorde te weten?

De uitspraak van het gerechtshof Amsterdam[6] laat nogmaals zien dat een discussie met de inspecteur over “wist of behoorde te weten” erg lang kan duren ondanks dat de inspecteur onvoldoende bewijs had om zijn stelling te onderbouwen.

Een naheffingsaanslag omdat elders in de keten (in het buitenland) is gefraudeerd, kan volgens ons alleen nog plaatsvinden indien de inspecteur 1. het bewijsvermoeden kan ontzenuwen dat de levering niet conform wet- en regelgeving heeft plaatsgevonden én 2. dat de belastingplichtige wist of behoorde te weten dat met deze rechtsgeldige levering elders in de keten zou worden gefraudeerd. Met name als het gaat om het laatste punt dient de inspecteur niet meer te verwijzen naar boeken en bescheiden; deze zien namelijk op de vraag of sprake is van een levering. Bij wist of behoorde te weten staat de geestesgesteldheid centraal om wetenschap van fraude aannemelijk te kunnen maken.

Uit de eind juli jl. gepubliceerde uitspraak van gerechtshof Amsterdam[7] bleek maar weer dat de inspecteur (ook) té snel riep dat de belastingplichtige wist of behoorde te weten dat hij met zijn verkoop deelnam aan een handeling die onderdeel was van btw-fraude. Deze naheffingsaanslag omzetbelasting werd door het gerechtshof Amsterdam vernietigd.

Wij zijn van mening dat zolang een belastingplichtige voldoet aan de voorwaarden (formeel of materieel) voor toepassing van het recht van aftrek, vrijstelling of teruggaaf en deze zelf geen bedrieglijke handelingen heeft verricht (valse facturen o.i.d.), deze rechten niet geweigerd mogen worden tenzij expliciet kan worden bewezen dat sprake is van wetenschap (wist of behoorde te weten) van de fraude.

Voor meer informatie over “wist of behoorde te weten” verwijzen wij u graag naar het artikel van Ron Jeronimus en Roelof Vos in het BTW-Bulletin: De bewijslast bij Btw-fraude: wist of behoorde te weten dat binnenkort wordt gepubliceerd.

 

 


[1] HvJ 21-06-2012 Mahageben en David C-80/11 en HvJ 31-01-2013 Stroy trans C-642/11

[2] Hoge Raad 19 januari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:51)

[3] HvJ 27-09-2007 Teleos C-409/04

[4] Wetsvoorstel implementatie richtlijn harmonisatie en vereenvoudiging handelsverkeer tussen lidstaten

[5] HvJ 21-02-2008 Netto Supermarkt C-271/06, HvJ 06-02-2014 Marcin Jagiełło C-33/13 en HvJ 21-06-2012 Mahageben en David C-80/11

[6] Gerechtshof Amsterdam, 16 mei 2019, (ECLI:NL:GHAMS:2019:1745)

[7] Gerechtshof Amsterdam, 16 mei 2019, (ECLI:NL:GHAMS:2019:1745)

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}