"Fascinerend zo'n roofvogel. Zweeft hoog in de lucht, houdt zijn prooi haarscherp in de gaten en slaat op het juiste moment toe."

#127 De Wwft: identificatieplicht, meldplicht, attendeerplicht?

De Wwft is inmiddels alom bekend bij belastingadviseurs, accountants en vergelijkbare beroepsgroepen. Uit het jaaroverzicht van de FIU blijkt dat in 2018 het grootste aantal meldingen zijn binnengekomen die de hoogste waarde ooit vertegenwoordigen.[1] Minder aandacht is er (geweest) voor het feit dat ook handelaren in goederen rekening moeten houden met de Wwft als sprake is van contante betalingen vanaf € 10.000. In rechtspraak en persberichten[2] komt steeds vaker terug dat ook handelaren – zelfs hele branches – worden aangepakt wegens overtreding van de Wwft, met name als veel contante betalingen plaatsvinden.

Een veelgehoorde reactie van verdachten in dat soort onderzoeken is dat zij niet zijn voorgelicht over de Wwft door hun adviseur of accountant. Uit de huidige ontwikkelingen in de tucht- en civielrechtelijke jurisprudentie blijkt dat van adviseurs en accountants veel wordt verwacht. Maar is de taakinvulling van de adviseur of accountant ook zodanig (verstrekkend) dat zij hun klanten moeten attenderen op de mogelijke toepasselijkheid van de Wwft?

De Wwft-verplichtingen voor handelaren

De Wwft bevat diverse verplichtingen voor handelaren in goederen. Zo zijn zij verplicht binnen twee weken een melding te doen van ongebruikelijke transacties op grond van artikel 16 Wwft. Bij objectieve indicatoren dicteert het Uitvoeringsbesluit Wwft dat moet worden gemeld. Bijvoorbeeld bij een transactie met een land op de ‘landenlijst’ of bij contante betalingen voor luxe goederen van € 20.000 of meer. Voor veel handelaren zijn deze objectieve indicatoren helemaal niet van toepassing. De subjectieve indicatoren spelen dan mogelijk wel een rol. Het gaat dan om contante betalingen van minimaal € 10.000 waarbij de handelaar zelf aanleiding heeft om te veronderstellen dat dit verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme: (uitsluitend) in dat geval kwalificeert de transactie als ongebruikelijk en geldt de meldplicht.

Naast de meldplicht, verplicht de Wwft ook tot het verrichten van cliëntenonderzoek als handelaren contante transacties van minimaal € 10.000 verrichten. Dat houdt kort gezegd in dat de handelaar de identiteit van de handelaar moet vaststellen en vastleggen. Het cliëntenonderzoek en de meldplicht zijn verplichtingen die veel handelaren niet (goed) in het vizier hebben. Juist ten aanzien van dit soort verplichtingen leunen zij op hun adviseurs en vertrouwen zij er vaak op dat hun adviseur wel aan de bel trekt indien nodig: niet (alleen) bij de FIU, maar ook bij de klant zelf.

Risico’s voor adviseurs wat betreft verplichtingen van hun cliënten

Het niet nakomen van Wwft-verplichtingen is strafbaar gesteld in de artikelen 1, onder 2 en 2, eerste lid WED. Ook adviseurs worden strafrechtelijk vervolgd (en veroordeeld) voor het niet nakomen van hun eigen Wwft-verplichtingen.[3] Maar waar liggen de risico’s voor adviseurs die hun cliënten niet of onjuist adviseren of hen niet voorlichten over toepasselijke regelgeving? In de rechtspraak zien we verontrustende ontwikkelingen, waarbij van adviseurs steeds meer wordt verwacht en het tekortschieten daarin verstrekkende gevolgen kan hebben.  

Fiscaalrechtelijk is er sinds juli 2009 de medeplegersboete. Een voorbeeld hiervan is de zaak waarbij de adviseur voor zijn klant geen suppleties omzetbelasting had ingediend vanwege liquiditeitsproblemen en daartoe bewust en nauw had samengewerkt met de klant. De Rechtbank Noord-Holland liet de medeplegersboete in stand.[4] Los van de fiscale medepleegboete wordt ook nog steeds het strafrecht ingezet. Dezelfde rechtbank veroordeelde ook een adviseur wegens het feitelijk leidinggeven aan het doen van onjuiste aangiften van een klant en het feitelijk leidinggeven aan het niet voldoen aan de informatieverplichtingen. De adviseur zou immers in de hoedanigheid van gevolmachtigd belastingadviseur de normadressaat zijn.[5] Wij plaatsen vraagtekens bij de juistheid van dit oordeel, maar vast staat dat de rechtbank de adviseur voor belastingverplichtingen van zijn klant strafrechtelijk heeft veroordeeld. Een adviseur moet dus ook zelf op zijn tellen passen als het gaat om de fiscale verplichtingen van zijn klant.

Maar ook tuchtrechtelijk gebeurt het een en ander. Zo kon een adviseur, die adviseerde om in eerste instantie een onjuiste aangifte omzetbelasting in te dienen en dit later te corrigeren door middel van een suppletieaangifte, rekenen op een gegronde klacht. Door dit te adviseren werd gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van ‘integriteit’ en ‘vakbekwaamheid en zorgvuldigheid’.[6] Dat ook het Openbaar Ministerie niet schuwt om het tuchtrecht in te zetten, blijkt uit een uitspraak uit 2019. Tijdens een strafrechtelijk onderzoek werd duidelijk dat een bedrijf valse facturen had opgemaakt en door de accountant had laten verwerken in de jaarrekening en de aangiften. De klacht die was ingesteld door het Openbaar Ministerie tegen de accountant – dat hij niet voldoende opmerkzaam is geweest ten aanzien van die facturen en geen (nadere) vragen heeft gesteld terwijl daar wel signalen voor waren – werd gegrond verklaard.[7]

Ons hoogste rechtscollege heeft zich in 2019 op civielrechtelijk vlak nog gebogen over de taakinvulling van de adviseur in het licht van de zorg van een goed opdrachtnemer. Het ging om de vraag of de adviseur tekortgeschoten was in de nakoming van zijn opdracht door in een advies niet te wijzen op een aantal (niet beoogde) fiscale gevolgen. De Hoge Raad oordeelde dat een adviseur actief moet adviseren zodra hij weet dat zijn klanten uitgaan van een bepaald onjuist uitgangspunt.[8] Die ‘spontane adviesplicht’ gaat echter niet zo ver dat een adviseur een klant moet adviseren over mogelijke theoretische situaties, waarvan redelijkerwijs valt uit te sluiten dat die van toepassing zijn.[9]

Een attendeerplicht voor adviseurs?

Wat betekenen deze ontwikkelingen voor de adviseur die klanten heeft die te maken hebben met de Wwft? Gezien de trend dat steeds meer wordt ingezet op handhaving van de Wwft-verplichtingen, verdient het aanbeveling dat adviseurs hun klanten die vermoedelijk onder de Wwft vallen voorlichten over mogelijk van toepassing zijnde Wwft verplichtingen. Dit is zeker in de algemene advisering omtrent Wwft-verplichtingen goed mogelijk. Dit gaat niet zo ver dat het een verantwoordelijkheid van de adviseur is om – naast zijn eigen Wwft-verplichtingen – ook voor die van de klant te zorgen. Op grond van artikel 23 Wwft is de adviseur bovendien verplicht tot geheimhouding van een door hem gedane melding van een ongebruikelijke transactie die hem is opgevallen bij zijn klant (het ‘tipping off’-verbod). Het na het doen van een melding ‘spontaan’ inlichten van de klant over Wwft-verplichtingen kan alarmbellen doen rinkelen bij de instanties. Vanuit de spagaat waarin de adviseur zich dan bevindt, gaan de eigen verplichtingen voor.

Desalniettemin zou het voor klanten wenselijk zijn als een algemene advisering over de Wwft ‘aan de voorkant’ zou plaatsvinden, geënt op de verplichtingen van de klant. Een gewaarschuwd mens telt immers voor twee! 

 

 

 

[1] FIU-Nederland Jaaroverzicht 2018, gepubliceerd in mei 2019.

[2] Zie ook M. Coenen en A.A. Feenstra, ‘De witwaswet is niet zo zwart-wit’, Boerderij.nl.

[3] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag 28 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11828.

[4] Rb. Noord-Holland 30 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9859. Over de inhoud van deze uitspraak kan ook het een en ander worden opgemerkt, aangezien de suppletieverplichting pas per 1 januari 2012 in werking is getreden en een boete over het jaar 2011 daardoor geen stand kan houden. Zie nader: A.A. Feenstra en K.M.G. Demandt, ‘Art. 10a AWR + de suppletieaangifte omzetbelasting = het strafrecht?’, BTW-Bulletin 2017/24.

[5] Rb. Noord-Holland 5 december 2017, ECLI:NL:RBNHO;2017:11702, gepubliceerd op 5 april 2019.

[6] Accountantskamer 7 november 2016, ECLI:NL:TACAKN:2016:108.

[7] Accountantskamer 25 januari 2019, ECLI:NL:TACAKN:2019:9.

[8] HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:418.

[9] HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2624 en Rb. Rotterdam 23 januari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:945.

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}