"Er is veel specialistische kennis in huis. Deze kennis delen en doelgericht inzetten ten behoeve van de cliŽnt, daar zijn onze advocaten goed in!"

#114 Bestuurdersaansprakelijkheid: Belastingdienst niet altijd Ďpreferentí

Komt een bedrijf of ondernemer financieel in zwaar weer terecht, dan worden doorgaans alle zeilen bijgezet om het hoofd boven water te houden. Daarbij worden dan ook veelal keuzes gemaakt tussen de schuldeisers die wel en de schuldeisers die niet of pas later betaald (moeten) worden. In die situatie moeten bestuurders van Vpb-plichtige bedrijven op hun qui vive zijn. Bij het maken van die keuzes, lopen zij namelijk het risico om door de fiscus aansprakelijk te worden gesteld voor bijvoorbeeld onbetaald gebleven loonbelasting- en omzetbelastingschulden. De fiscus is een ‘preferente schuldeiser’. Ontvangers merken het onbetaald laten van belastingschulden ten gunste van andere schuldeisers al snel aan als kennelijk onbehoorlijk bestuur en zullen in een dergelijk geval de bestuurder daarvoor aansprakelijk stellen. Dat is zeker niet altijd terecht, zo bevestigde de Hoge Raad in zijn arrest van 12 april 2019.

Bewijslastverdeling voor aansprakelijkstelling

Op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 kunnen bestuurders van een Vpb-plichtig bedrijf hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor onder andere de verschuldigd gebleven loonbelasting en omzetbelasting. Om te voorkomen dat zij in een nadelige bewijspositie komen in geval van aansprakelijkstelling, dienen bestuurders de betalingsonmacht van het lichaam aan de fiscus te melden. Gebeurt dat binnen twee weken nadat de belasting had moeten zijn betaald, dan kunnen de bestuurders enkel nog aansprakelijk worden gesteld voor belastingschulden van het lichaam als de Ontvanger aannemelijk maakt dat het niet betalen van de betreffende schuld het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder.

Wordt echter niet tijdig gemeld, dan geldt een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur. De bestuurder verkeert dan in een bijzonder moeilijke positie om zich nog tegen de aansprakelijkstelling te verweren. Hij krijgt dan namelijk te maken met een dubbele bewijslast. Pas als hij aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam geen (rechtsgeldige) melding heeft gedaan, krijgt hij de kans om het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur te weerleggen.

Voor bestuurders van lichamen waarbij het financieel niet rooskleurig gaat, is de melding betalingsonmacht dus een erg belangrijk aandachtspunt.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur en keuzestress

Een vraag die in de praktijk en de rechtspraak al vaker aan de orde kwam, is of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als een lichaam concurrente schuldeisers met voorrang betaalt, met als gevolg dat de Belastingdienst (als preferente schuldeiser) onbetaald blijft.

Op 26 maart 2010[1] oordeelde de Hoge Raad dat het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan.

Dat die keuzevrijheid niet onbeperkt is, oordeelde de Hoge Raad recent nog in zijn arrest van 31 maart 2017[2]; van onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden concurrente schuldeisers met voorrang boven de fiscus zou hebben voldaan:

“Dit is onder meer het geval indien de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelswijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te deze zake persoonlijk een ernstig verwijt treft”.

Na dit arrest leek het duidelijk dat een lichaam concurrente schuldeisers mocht betalen met het oog op de continuïteit van de onderneming. Zelfs al was het gevolg daarvan dat de belastingschulden onbetaald bleven. Alleen als de onderneming concurrente crediteuren betaalde en wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de belastingschuld daardoor onbetaald zou blijven, kon sprake zijn van onbehoorlijk bestuur. De bestuurder moest persoonlijk een ernstig verwijt treffen.

Toch leiden dergelijke keuzes in de praktijk nog vaak tot discussie. Bij een tijdige melding van betalingsonmacht heeft de Ontvanger de bewijslast van onbehoorlijk bestuur. Als gevolg daarvan wordt de ‘betalings-keuze’ dan ook snel in stelling gebracht.

Beperkte keuzevrijheid

Op 12 april 2019[3] heeft de Hoge Raad juist over dit punt een interessant arrest gewezen.

Het Hof[4] had in die zaak overwogen dat het betalen van crediteuren berustte op een vrije keuze van de belanghebbende en dat als gevolg daarvan de belastingschulden onbetaald waren gebleven. Dit had die bestuurder volgens het Hof redelijkerwijs moeten begrijpen omdat eerder al was gebleken dat sprake was van een verlieslatende exploitatie en de onderneming niet meer levensvatbaar was. Dit tezamen leidt volgens het Hof tot de conclusie dat de bestuurder in kwestie persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De Hoge Raad herhaalt en bevestigt in zijn arrest dat de keuze van de bestuurder om concurrente schuldeisers te betalen met voorrang boven de Ontvanger, niet automatisch leidt tot de conclusie dat deze bestuurder ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Onjuist is volgens de Hoge Raad om als uitgangspunt te nemen dat een belastingschuldige dan onrechtmatig handelt. Het staat een bestuurder in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers in de gegeven omstandigheden worden voldaan.

Dit is volgens de Hoge Raad alleen anders als geen redelijk denkend bestuurder in dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Daarbij dienen dan alle feiten en omstandigheden van het geval te worden meegewogen. De Hoge Raad herhaalt zijn hierboven geciteerde oordeel uit 2017.[5]

De keuzevrijheid van de bestuurder is volgens de Hoge Raad alleen dan beperkt als de vennootschap heeft besloten de activiteiten te beëindigen en dan onvoldoende financiële middelen heeft om al haar schuldeisers te voldoen. Hoewel die keuzevrijheid er dan nog wel is, dient de keuze om concurrente crediteuren eerst te betalen te zijn gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden. Hiervoor verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest uit 1998[6]. Uit die verwijzing blijkt onder meer dat het aan de vennootschap (bestuurder) is om aannemelijk te maken dat de voorkeursbehandeling op grond van bijzondere omstandigheden kon worden gerechtvaardigd.

Als van bijzondere omstandigheden geen sprake is, is van onbehoorlijk bestuur sprake als de bestuurder “ernstig rekening ermee had moeten houden dat zijn handelswijze tot gevolg zou hebben dat belastingschulden van de vennootschap onbetaald zouden blijven.” Daarbij herhaalt de Hoge Raad in zijn arrest dat een bestuurder slechts aansprakelijk is te houden “voor zijn eigen daden en nalatigheden”.

Conclusie

De bestuurder mag er dus voor kiezen om concurrente crediteuren eerst te betalen, zolang het maar de bedoeling is later ook de belastingschuld te voldoen. Alleen als al was besloten de bedrijfsactiviteiten te staken of staking onvermijdelijk is, is die keuzevrijheid beperkt tot bijzondere situaties. De praktijk zal moeten uitwijzen welke bijzondere situaties de vorenbedoelde keuzevrijheid in tact laten.

Dit alles vergt aldus voor Ontvangers bij het aansprakelijk stellen van bestuurders een verdergaande motiveringsplicht dan de enkele stelling dat concurrente crediteuren met voorrang boven de Ontvanger zijn betaald, hetgeen zodanig ernstig is dat dit als onbehoorlijk bestuur is aan te merken. Tot het maken van ernstige verwijten mag niet lichtvaardig worden overgegaan.

 

 

 


[1] HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654.

[2] HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530.

[3] HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576.

[4] HR 13 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1462.

[5] HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:530.

[6] HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669.

Naar overzicht

Heeft u vragen of wilt u reageren?

Stuur uw vraag of opmerking via onderstaand contactformulier. U krijgt dan zo spoedig mogelijk een antwoord of we nemen contact met u op.

Volledige naam *
E-mailadres *
Telefoonnummer *
Onderwerp nieuwsbrief
Bericht *
Waar heeft u een vraag over?
 
 

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}