"Ik zorg voor een sterke verdediging en ben aanvallend waar nodig."

Hertoghs Beschouwt

Ook dat nog: zelfs de aftrek van btw op advocaatkosten in een strafprocedure is in geschil

Een ondernemer die strafrechtelijk wordt vervolgd, zal zich doorgaans met hand en tand tegen alle onheil willen verdedigen. En zo’n verdediging kost niet alleen veel energie voor de ondernemer maar vooral ook veel geld aan juridische bijstand. Hoe zit dat als meerdere natuurlijke en rechtspersonen in de strafzaak worden betrokken: de holding, de werkmaatschappij(en), de persoonlijke houdstermaatschappij van de aandeelhouders? Wie betaalt dan de rekening en hoe zit dat met de aftrek van btw? Hof Arnhem-Leeuwarden haalt in zijn uitspraak van 25 september 2018 ons inziens – ten onrechte - een streep door de btw-aftrek van de juridische bijstand van de verdachte natuurlijke personen.

De jacht op de facilitator is officieel ingezet: enkele eerste lessen uit de ING-schikking

In de Hertoghs Beschouwt van vorige week (# 89) stonden wij stil bij de recente schikking van ING met het OM en de wenselijkheid van een dergelijke snelle afdoening. Er valt echter ook een kritische noot te plaatsen bij deze schikking. Hoewel de Hoge Raad vooralsnog een zorgplichtgerichte benadering van opzet uitsluit, sijpelt een dergelijke benadering van opzet door in de schikking met ING. De vraag is wat deze schikking betekent voor de positie van de facilitator in het strafrecht en het boeterecht. Naar onze mening dient de grens tussen onzorgvuldig handelen en strafbaar handelen streng bewaakt te blijven. Voorkomen moet worden dat strafrechtelijke aansprakelijkheid van de facilitator te snel intreedt.

ING: Is Netjes Geschikt

Het Openbaar Ministerie deinst niet meer terug om belangrijke spelers binnen de B.V. Nederland strafrechtelijk aan te pakken. De ING-schikking is daarvan een treffend voorbeeld. Hoewel deze schikking veel kritiek heeft gekregen, menen wij dat een dergelijke benadering meer navolging verdient. Voor bedrijven die voor het eerst in een strafrechtelijk vaarwater komen te verkeren, is een aanpak die gericht is op een snelle afwikkeling van het onderzoek en op gedragsverbetering in de toekomst wenselijk. Eerst een gele kaart trekken in plaats van een rode.

De vraag is wel in hoeverre ‘all animals equal’ zullen worden behandeld. Is hier sprake van een speciale behandeling voor ING? Of heeft het Openbaar Ministerie ook de ruimte om deze methode te gebruiken voor minder grote ondernemingen? Wij hopen dat deze zwaluw de zomer aankondigt.

Douanetarief bij invoer: forse verschillen!

Bij de invoer van goederen zijn douanerechten verschuldigd. Daarbij zijn de douanetarieven afhankelijk van de indeling van het ingevoerde goed in de Gecombineerde Nomenclatuur. Omdat de douanetarieven per product sterk uiteen kunnen lopen, ontstaat er geregeld discussie met de douaneautoriteiten en wordt er over de indeling van goederen veel geprocedeerd. Bovendien heeft de indeling van een goed ook impact op andere belastingen. In de praktijk zijn er voor een importeur verschillende mogelijkheden om de indeling van een goed aan de orde te stellen.

Een streep door wet- en regelgeving

De toepassing van een wettelijke bepaling of lagere regelgeving zoals een besluit, voelt niet altijd eerlijk. Een in het oog springend voorbeeld is het forfaitair rendement in box 3. Dat het in de praktijk niet altijd duidelijk is welke ruimte de rechter heeft, blijkt uit het feit dat de rechtbank in deze zaak oordeelde dat zij niet bevoegd was het Besluit wet financiering sociale verzekeringen (Besluit Wfsv) aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen te toetsen. Om die reden bespreken wij de conclusie van A-G Wattel waarin hij duidelijke kaders geeft voor het buiten toepassing verklaren van lagere regelgeving zoals besluiten.

Wat mag de rechter bij de toetsing van wettelijke bepalingen en lagere regelgeving?

Fiscale ambtenaren op de grill?

Kunnen ambtenaren van de Belastingdienst, de FIOD of officieren van justitie als getuigen worden gehoord in een civiel voorlopig getuigenverhoor, terwijl ook een strafrechtelijk onderzoek naar fraude loopt? Als we de berichten in de media daarover moeten geloven, is dat inderdaad het geval. Het FD maakt melding van een “grensverleggende beschikking” van 7 september 2018 van de Hoge Raad. Vraag is evenwel of deze beschikking wel zo grensverleggend is.

De knuppel in het cryptohok: Bitcoins en cryptovaluta ≠ box 3?

Of het nu de krant, LinkedIn of Facebook betreft, bijna dagelijks wordt iets geschreven over Bitcoins en cryptovaluta. Het is duidelijk dat dit de gemoederen flink bezig houdt, zo ook in de fiscaliteit. Vallen cryptovaluta überhaupt onder de heffing van box 3? Wij menen dat er goede argumenten zijn om te betogen van niet!

Wijziging van wijziging “overige fiscale maatregelen 2019”

De derde dinsdag van september is weer voorbij. Zoals te verwachten zijn onder meer de overige fiscale maatregelen 2019 bekend gemaakt, met daarin een voorstel tot wijziging van een aantal formeelrechtelijke fiscale bepalingen. Daaronder het voorstel voor een alternatieve bekendmaking voor belastingaanslagen op naam van vennootschappen die niet meer bestaan of waarvan vermoed wordt dat deze niet meer bestaan. Ons inziens verdient deze wijziging een wijziging.

Douane-expediteurs opgelet: grote risico's aansprakelijkheid douanerechten

Recent heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat voor douane-expediteurs verstrekkende gevolgen kan hebben voor de verschuldigdheid van douanerechten. Het gaat dan om de situatie waarin achteraf blijkt dat de expediteur niet bevoegd was om als direct vertegenwoordiger op te treden. Hij wordt dan zelf gezien als de douaneschuldenaar en draait alsnog op voor de verschuldigde douanerechten.

De rol van het fiscale neutraliteitsbeginsel in de omzetbelasting

Het neutraliteitsbeginsel heeft voor de omzetbelasting twee betekenissen. Aan de ene kant weerspiegelt het beginsel van de fiscale neutraliteit het doel van de btw, namelijk om eindverbruik te belasten en economische activiteiten van ‘inkoop-btw’ te bevrijden (belastingneutraliteit). Aan de andere kant kent de fiscale neutraliteit het gelijkheidsbeginsel van vrije concurrentie (mededingingsneutraliteit). Het Hof van Justitie heeft het neutraliteitsbeginsel inmiddels al in ruim 200 zaken getoetst! Een beginsel om rekening mee te houden.

Wet DBA: van kopje koffie tot boete

De onduidelijkheid omtrent de wet deregulering arbeidsrelaties (Wet DBA) houdt de gemoederen al een ruime tijd bezig. Sinds 1 juli vindt handhaving van deze wet plaats bij kwaadwillendheid. Om daaraan invulling te geven heeft de Belastingdienst deze zomer het Toezichtsplan Arbeidsrelaties gepresenteerd.

'No beef'

Soms levert een fiscaal advies niet de gewenste besparing op die aan de cliënt in het vooruitzicht was gesteld. Dat kan meerdere oorzaken hebben. Het advies kan ondeugdelijk zijn of er gaan zaken mis in de uitvoering van het advies, waarbij de adviseur niet altijd zelf is betrokken. Het kan natuurlijk ook zijn dat de Belastingdienst het niet eens is met de voorgestane gevolgen voor de belastingheffing, terwijl op de kwaliteit van een fiscaal advies niets valt aan te merken, en ook de uitvoering daarvan niets te wensen overlaat. Fikse navorderingen, al dan niet met boete, kunnen dan het gevolg zijn.

Fiscale vestigingsplaats: het wordt steeds gekker

Nederlanders die vermogen buiten Nederland brengen mogen niet rekenen op veel sympathie van de fiscus. Dergelijke structuren worden al snel weggezet als ontoelaatbare belastingontduiking of -ontwijking. In reactie daarop deinst de belastinginspecteur evenmin terug voor een creatief gebruik van de mogelijkheden. Vage wetgeving biedt dan veel ruimte om verstrekkende standpunten in te nemen. Recent bleek de rechtbank Gelderland daarin mee te gaan. In de uitspraak werd de belastingadviseur gebombardeerd tot de feitelijk bestuurder van een SPF en creëerde hij daarmee Nederlandse belastingplicht. Gaat dat niet te ver?

Aansprakelijkheid voor douanerechten: ook de adviseur in de gevarenzone?

Het douanerecht is voor een belangrijk deel gebaseerd op Europese en internationaal vastgestelde regels. Dat de douaneautoriteiten voor één douaneschuld meerdere douaneschuldenaren kunnen aanwijzen, volgt bijvoorbeeld rechtstreeks uit de Europese douanewetgeving. In een (onlangs) gewezen arrest van de Hoge Raad, wordt nog eens benadrukt dat de kring van aansprakelijk te stellen personen voor een douaneschuld ruim is.

Krijgt mediation ook in fiscale strafzaken een kans?

Na een succesvolle pilotfase in de periode 2013 tot en met 2016 wordt mediation steeds vaker ingezet in het commune strafrecht. Uit cijfers blijkt dat mediation het meest wordt ingezet in zaken betreffende geweldpleging, vernieling, bedreiging en diefstal. Verder is mediation in strafzaken met een slagingspercentage van ruim 75 procent erg succesvol. In deze beschouwing gaan we in op de mogelijkheid om mediation in fiscale strafzaken toe te passen.

Terug naar een vrijwillige suppletie(plicht)?

In navolging op de Hertoghs Beschouwt van vorige week waarin wij spraken over het einde aan beboeting of bestraffing van de schending van de suppletieplicht maken wij deze week de balans op als het gaat om de houdbaarheid van de suppletieplicht.
Sinds de invoering van artikel 10a AWR is veel jurisprudentie verschenen als het gaat om de per 1 januari 2012 geïntroduceerde suppletieplicht en de bestraffing bij niet (tijdig) voldoen aan deze plicht. Ons inziens zijn we terug bij af, wat pleit voor afschaffing van de wettelijke suppletieplicht.

Einde aan beboeting of bestraffing van een schending van de suppletieplicht?

Om meerdere redenen is strafvervolging op basis van artikel 10a AWR en de suppletieplicht niet mogelijk. Kim Demandt en Anke Feenstra spraken hierover in een artikel in 2017. In een recente uitspraak heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch de argumenten volledig gevolgd in een strafzaak tegen een transportondernemer. Het Hof gaat nog een fundamentele stap verder en concludeert dat de suppletieplicht in strijd is met het nemo teneturbeginsel en om die reden dienen deze bepalingen jegens de verdachte buiten toepassing te blijven. Als deze uitspraak in stand blijft bij de Hoge Raad (ervan uitgaande dat cassatieberoep wordt ingesteld), dan is daarmee zowel strafvervolging als ook beboeting naar onze mening niet meer mogelijk. Deze uitspraak is ook van belang voor de belastingadviseur en de accountant, die wellicht eerder een verwijt over het niet naleven van de suppletieplicht gemaakt krijgen dan een verwijt over de belastingaangifte. Als de belastingadviseur en de accountant niet betrokken zijn geweest bij de belastingaangifte en nalaten om een suppletiemelding te doen, is de vraag of het nemo teneturbeginsel dan ook in de weg staat aan beboeting of strafvervolging. Met de melding zou de belastingadviseur of accountant zichzelf immers niet belasten, maar (uitsluitend) de belastingplichtige.

Naast de meldplicht klopt er nog meer niet… Geef de ondernemer bij in de afgelopen 5 jaren te veel betaalde btw altijd toegang tot de fiscale rechter!

Als een ondernemer geen of te weinig btw op aangifte heeft voldaan, kan de fiscus een naheffingsaanslag voor de afgelopen vijf jaar opleggen. Bezwaar en beroep daar tegen is mogelijk als de belastingplichtige het er niet mee eens is. Heeft de belastingplichtige te veel btw betaald, dan kan hij alleen in bezwaar en beroep als hij bezwaar maakt tegen de eigen aangifte en de termijn daarvoor is 6 weken na indiening/betaling van het desbetreffende tijdvak. Dient hij een bezwaar na afloop van de zes weken termijn in maar binnen 5 jaar, dan kan de btw alleen ambtshalve worden teruggeven.

Maar wat als de inspecteur het verzoek om ambtshalve vermindering afwijst? Kan de belastingplichtige hiertegen bezwaar maken? Als het gaat om de omzetbelasting dan is een afwijzing van het verzoek vaak het eindstation. Mede gelet op de invoering van de suppletieverplichting (onder dreiging van beboeting of strafrechtelijke vervolging) en de naheffingsmogelijkheden van de belastingdienst, dreigt de balans zoek te raken tussen de correctiemogelijkheden van de overheid en de mogelijkheden van de ondernemer bij het terugvragen van ten onrechte betaalde omzetbelasting. Om weer in evenwicht te komen is het tijd om de belastingplichtige te voorzien van extra rechtsbescherming als het gaat om een afwijzing op een verzoek om een onjuiste aangifte omzetbelasting ambtshalve te verminderden.

Ons betoog is dan ook om de belastingplichtige toegang te geven tot de fiscale rechter in de gevallen dat ten onrechte omzetbelasting is betaald, de inspecteur voet bij stuk houdt dat de betaalde omzetbelasting niet terug wordt gegeven terwijl er voldoende aanleiding is om het standpunt van de belastingplichtige te kunnen volgen.

Mandatory Disclosure per 25 juni 2018 een feit: nu graag duidelijkheid!

Op 25 juni 2018 is de Mandatory Disclosure richtlijn 2018/822 (hierna: MDR) in werking getreden. Op grond van de MDR moeten lidstaten een meldplicht invoeren voor tussenpersonen en hun klanten aan de belastingdienst ten aanzien van potentiële ‘agressieve fiscale planningsconstructies’ met een grensoverschrijdend karakter. Daarnaast regelt de MDR dat de belastingdiensten van de lidstaten deze informatie automatisch met elkaar uitwisselen. Uiterlijk 1 januari 2020 moet de richtlijn in de nationale wetgeving van de lidstaten geïmplementeerd zijn en uiterlijk per 1 juli 2020 worden toegepast. Er is nog geen implementatiewetgeving. Toch heeft Mandatory Disclosure nu al gevolgen voor alle meldingsplichtigen vanwege de gedeeltelijke terugwerkende kracht. Dat roept thans vragen op voor de praktijk. Het is nu aan de wetgever om met duidelijke implementatiewetgeving te komen.

Reactie op conclusie A-G: lijfsdwang en strafvervolging dubbel gestraft?

De vraag of naast lijfsdwang strafrechtelijke vervolging plaats mocht vinden is recent door A-G Machielse in een conclusie geanalyseerd. In deze zaak is civielrechtelijke lijfsdwang toegepast in verband met het niet betalen van belastingaanslagen én het niet voldoen aan inlichtingenverplichtingen. Daarnaast heeft strafrechtelijke vervolging plaatsgevonden in verband met het niet voldoen aan de inlichtingenverplichtingen die zien op de invordering van belastingen. Hof Amsterdam heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte omdat het ne bis in idem-beginsel is geschonden. De A-G concludeert tot vernietiging van die uitspraak omdat het ne bis in idem-beginsel niet is geschonden vanwege de toepassing van de recente arresten A. en B. tegen Noorwegen en het arrest Jóhannesson tegen IJsland van het EHRM. Wij menen dat de A-G die jurisprudentie te ruim uitlegt.

Over geheimhouding, en “keukentafelgesprekken” tussen OM en fiscus

De geheimhoudingskamer van het Bossche hof heeft op 13 april 2018 een interessante uitspraak gedaan. Het hof oordeelt onder meer dat het proces-verbaal van het Afpakteam een stuk is dat op de zaak betrekking heeft. Dat geldt ook – en dat is interessant – voor het proces-verbaal van de FIU. De inspecteur had gesteld dat dit proces-verbaal ten tijde van zijn besluitvorming (het uitvaardigen van de informatiebeschikkingen) niet tot “zijn dossier” behoorde. Het hof verwerpt dit argument en overweegt dat ook stukken die bij andere ambtenaren van het organisatieonderdeel van de Belastingdienst waaraan de betrokken ambtenaar is verbonden op de zaak betrekking hebben. Dat geldt volgens het hof zelfs voor stukken die zich bij een ander organisatieonderdeel van de Belastingdienst bevinden. En verder, hoe fiscus en OM zaken aan de keukentafel blijken te bespreken.

De notaris is de klos

Eerder besteedde Hertoghs Beschouwt aandacht aan de eerste beslissing van een belastingrechter over een fiscale boete voor een medepleger. Een notaris had de twijfelachtige eer om het spits af te bijten. Onze beschouwing destijds was behoorlijk kritisch; de uitspraak van de rechtbank was op zijn minst gebrekkig gemotiveerd.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de zaak in hoger beroep mogen beoordelen. Het moet gezegd: het hof is er eens goed voor gaan zitten en heeft haar beslissing van een uitvoerige motivering voorzien. Het (voorlopige?) einde van het liedje voor de notaris is dat de boete is verhoogd van € 30.600 naar € 55.000. Hij is dus van de regen in de drup geraakt. Appelleren blijkt inderdaad riskeren. Is dat terecht?

Ontneming en fiscaliteit: oproep tot een menselijke maat!

Het strafrecht biedt de strafrechter de mogelijkheid om verdachten het vermogen te ontnemen dat ze met strafbare feiten hebben verkregen. Dit wordt de ontnemingsmaatregel genoemd. Een maatregel zou een herstellend karakter moeten hebben, maar de praktijk wijst anders uit. Als de uitwerking in de fiscale praktijk daaraan nog wordt toegevoegd, is het einde zoek. Deze kritiek is regelmatig geuit door de verdediging in strafzaken, maar inmiddels blijkt ook uit wetenschappelijk onderzoek van Wouter de Zanger dat deze ontnemingsmaatregel er geregeld toe leidt dat de burger meer wordt ontnomen dan hij heeft verdiend met zijn misdaad.

Niet alleen de hennepkweker loopt tegen de negatieve bijwerkingen van een ontnemingsmaatregel aan. Ook de ondernemers, die wellicht (eerder) – in de woorden van Wouter de Zanger – eenmalig in de fout gaan, ondervinden grote gevolgen van een ontnemingsmaatregel, vooral ook bij de samenloop met belastingheffing. De strafrechter houdt immers geen rekening met de fiscaliteit. De belastingrechter is weer niet gebonden aan het oordeel van de strafrechter en een verdachte of veroordeelde belastingplichtige ziet zich in de fiscale procedure vaak geconfronteerd met omkering en verzwaring van de bewijslast. De fiscale wetgeving kent bovendien een aftrekbeperking van kosten die samenhangen met een misdrijf. De ontnemingsmaatregel is van deze beperking uitgesloten, maar kan pas in aftrek worden gebracht als het ontnemingsbedrag is betaald. Dit heeft tot gevolg dat de verdachte belastingplichtige zich geconfronteerd ziet met hoge belastingaanslagen uit eerdere jaren en na betaling van de ontnemingsvordering en de reputatieschade door het strafrechtelijk onderzoek geen uitzicht meer op inkomsten in de toekomst. Hoewel de ontnemingsmaatregel geen straf is, leidt dit vaak tot onwenselijke uitkomsten. Het zou mooi zijn als de wetgever, met het proefschrift van Wouter de Zanger in de hand, overgaat tot een betere afstemming van de ontnemingsmaatregel met de praktijk, zowel strafrechtelijk als fiscaal.

Er is tot slot wel een positieve kanttekening te plaatsen. Nu er tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst afstemming dient plaats te vinden in het kader van de ontnemingsmaatregel en dit ook steeds vaker gebeurt, kan het zinvol zijn om de bevindingen van deze afstemming te toetsen en vanuit de kant van de verdediging een aanvulling te geven. In het kader van een buitengerechtelijke afdoening zal dat dan tot een reëlere vaststelling van het te ontnemen bedrag kunnen leiden.

De AVG en het recht op inzage in het eigen belastingdossier

De wet biedt belastingplichtigen de mogelijkheid om de stukken in te zien waarop een aanslag of andere fiscale beschikking gebaseerd is. Deze wettelijke mogelijkheden hangen samen met een te nemen of genomen besluit. Een mogelijkheid om al eerder inzage te krijgen in de persoonsgegevens die de Belastingdienst onder zich heeft, bestond al onder de inmiddels vervallen Wet bescherming persoonsgegevens. Onder de Algemene Verordening Gegevensbescherming is deze mogelijkheid opnieuw verankerd. De AVG: doe er uw voordeel mee.

Géén navordering douanerechten bij verjaring douaneschuld

Het douanerecht is voor een belangrijk deel gebaseerd op Europese en internationaal vastgestelde regels. Zo zijn bijvoorbeeld de regels voor de vervaltermijn van de heffing (“verjaring”) van een douaneschuld vastgelegd in Europese douanewetgeving. De Nederlandse douaneautoriteiten passen deze regels vervolgens in de praktijk toe. Dat de toepassing van deze regels dikwijls tot de nodige discussie met de (douane)inspecteur leidt, blijkt bijvoorbeeld uit recente jurisprudentie van (de douanekamer van) het Gerechtshof Amsterdam.

Massaal bezwaar btw-correctie privégebruik auto: Fiscus wijst 1874 nader gemotiveerde bezwaren af

Per 1 juli 2011 zijn er enkele ingrijpende wijzigingen doorgevoerd in de heffing van btw over het privégebruik van een auto van de zaak. Deze wijziging heeft geleid tot een enorme hoeveelheid bezwaarschriften. De belastingdienst heeft aangegeven dat er over de belastingjaren 2011 tot en met 2016 maar liefst twee miljoen bezwaarschriften zijn ontvangen die betrekking hebben op deze materie. De staatssecretaris heeft deze bezwaren aangewezen als een zogenoemd collectief massaal bezwaar. De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 beslist op de belangrijkste rechtsvragen en belanghebbenden deels in het gelijk gesteld. De belastingdienst heeft individuele belanghebbenden vervolgens tot 15 juli 2017 in de gelegenheid gesteld om hun bezwaren nader te motiveren en aannemelijk te maken dat de bijtelling van het forfait voor hen te hoog uitvalt. Vorige week donderdag werd bekend dat de fiscus al deze gemotiveerde bezwaren – in totaal slechts 1874 – heeft afgewezen.

Spoorboekje Hoge Raad bij inzage

Behoren stukken waarover de inspecteur na de uitspraak op bezwaar beschikt tot de op de zaak betrekking hebbende stukken? Moet een database ter inzage worden verstrekt? Behoren bijlagen bij een brief ter inzage te worden verstrekt? Welke informatie is in het digitale dossier aanwezig en hoe moet daar mee worden omgegaan? Dit type vragen komt regelmatig aan de orde indien in de bezwaarfase inzage in het dossier wordt genomen. De op de zaak betrekking hebbende stukken moeten indien beroep wordt ingesteld door de inspecteur aan de rechtbank worden verstrekt. In het overzichtsarrest van 4 mei 2018 geeft de Hoge Raad een spoorboekje dat kan worden gebruikt bij de beoordeling of stukken ter inzage moeten worden gegeven en aan de rechter moeten worden verstrekt. Nu wetgeving op het gebied van digitale informatie ontbreekt geeft de Hoge Raad nieuwe rechtsregels over de digitale informatie die moet worden verstrekt.

Rechtmatigheid fiscale informatieverzoeken blijft de gemoederen bezighouden

Recent zijn diverse uitspraken gewezen omtrent de rechtmatigheid van informatiebeschikkingen. Met name rechtbank Noord-Nederland is in twee uitspraken kritisch bij de beoordeling van de informatiebeschikkingen, hetgeen wat ons betreft recht doet aan de rechtszekerheid en rechtsbescherming van belastingplichtigen. Dat juichen wij uiteraard zeer toe. In onze Hertoghs Beschouwt van deze week gaan wij dan ook nader in op deze twee uitspraken.

Het presenteerblaadje voor de fiscus

In de eerste maanden van dit jaar zijn er weer diverse berichten in de media verschenen over de jacht van de fiscus op buitenlands vermogen. Er zijn nieuwe projecten gestart naar aanleiding van bankgegevens van de Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat in Luxemburg en met betrekking tot gegevens van een bank uit het Caraïbisch gebied. Omdat in dezelfde periode door de Belastingkamer van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch alle navorderingsaanslagen in de zogenaamde tipgeverszaak zijn vernietigd, roept dit de vraag op of deze uitspraak ook consequenties heeft voor de lopende projecten van de fiscus.

Is de nieuwe Europese Digitax een geoorloofde ‘omzetbelasting’?; een update

Vorige week schreven wij over het voorstel van de Europese Commissie voor een nieuwe Europese digitax, die moet verzekeren dat digitale bedrijven hun ‘fair share’ betalen binnen de Unie. De Europese Commissie stelt voor om een nieuwe (tijdelijke) indirecte belasting in te voeren, die wordt geheven op specifieke vormen van digitaal gegenereerde omzet. Afgelopen zaterdag gaf de Staatssecretaris aan dat er ook bij diverse Europese landen de nodige scepsis bestaat over het voorstel.

Inspanningsverplichting belastingplichtige toch niet zwaarder dan die van de overheid?

Met enige regelmaat zien wij verzoeken om nadere informatie voorbij komen van inspecteurs omdat zij menen nog niet over voldoende informatie te beschikken ten behoeve van de belastingheffing van de betreffende belastingplichtige. Het is volgens de Hoge Raad aan de belastingplichtige om die inspanning te verrichten die redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om de beschikking te krijgen over de gevraagde informatie.

Ter invulling van die redelijke inspanningsverplichtingen menen wij dat aangesloten moet worden bij de recente ontwikkelingen in de jurisprudentie omtrent de Wet Openbaarheid van bestuur (hierna: WOB). Ons inziens vloeit daaruit een beperking voort van de inspanningsverplichting in geval van het opstellen van documenten.

Is de nieuwe Europese Digitax een geoorloofde ‘omzetbelasting’?

Op 21 maart jl. heeft de Europese Commissie nieuwe regels voorgesteld, die moeten verzekeren dat digitale bedrijven hun ‘fair share’ betalen binnen de Unie. Volgens de Commissie worden lucratieve activiteiten zoals de verkoop van ‘user-generated data’ niet afgedekt door de huidige belastingwetten. De Europese Commissie creëert daarom een nieuwe indirecte belasting die wordt geheven op specifieke vormen van digitaal gegenereerde omzet, waarbij wordt aangesloten bij de locatie van de gebruikers. Het is de vraag of de huidige Btw-richtlijn met het verbod van artikel 401 Btw-richtlijn zich verzet tegen deze nieuwe Europese digitax.

Inlichtingenplicht en zwijgrecht volgens het CBB, ook voor de fiscaliteit een oplossing?

Met zijn arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad een beslissingskader gegeven voor fiscale meewerkverplichtingen enerzijds en het recht niet te behoeven meewerken aan de eigen veroordeling anderzijds. Het CBB volgt die lijn nagenoeg geheel, maar lijkt op een bepaald onderdeel af te wijken. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is het de rechter die moet waarborgen dat art. 6 EVRM niet wordt geschonden. Het CBB heeft bepaald dat de toezichthouder (in dit geval DNB) deze waarborg dient te geven. Hierin zit een belangrijk verschil. Vraag is hoe hiermee in de praktijk kan worden omgegaan.

Hoe gemakkelijk mag het worden?

In een tijd van schaarste aan belastingcontroleurs en van voortschrijdende digitalisering probeert de Belastingdienst steeds efficiënter te werken. Dat is op zichzelf prima. Want meer belastingmedewerkers betekent meer kosten voor de overheid en dus hogere belastingen. Veel burgers zullen dus op het eerste gezicht efficiency toejuichen.

Dat wordt wellicht anders indien de burger ineens in conflict raakt met de Belastingdienst. De controleur heeft geconstateerd dat over een periode van 12 dagen te weinig inkomen uit onderneming is aangegeven en extrapoleert zijn bevindingen voor het gemak naar het gehele jaar. Lekker efficiënt en vooral lekker gemakkelijk.

Reactie op conclusie A-G: reikwijdte navordering bij kenbare fout

Voor de aanslagbelastingen zoals de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is het uitgangspunt dat met het vaststellen van de primitieve aanslag rechtszekerheid wordt verkregen. Vanwege de geautomatiseerde afdoening van aangiften zijn de navorderingsmogelijkheden uitgebreid. Naast navordering bij nieuwe feiten en kwade trouw kan worden nagevorderd bij kenbare fouten. Ondanks deze uitbreiding blijft navordering de uitzondering. Zo is een beoordelingsfout geen kenbare fout. A-G IJzerman concludeert dat een beoordelingsfout is gemaakt en niet mag worden nagevorderd. Nadat een aangifte inhoudelijk is beoordeeld blijft navordering een uitzondering.

Artikel 67 AWR (fiscale geheimhouding) ook voor adviseurs?

In Hertoghs Beschouwt van 13 maart 2018 zijn we ingegaan op de strekking van artikel 126bb van het Wetboek van Strafvordering (de strafvorderlijke geheimhoudingsplicht). We beloofden in een latere Hertoghs Beschouwt terug te komen op de reikwijdte van artikel 67 AWR, zijnde de fiscale geheimhoudingsplicht. In deze Hertoghs beschouwt gaan we in op de reikwijdte van artikel 67 AWR en dan met name in de relatie tussen de adviseur en zijn cliënt. Conclusie is dat artikel 67 AWR niet geldt in de relatie tussen de adviseur en zijn cliënt. Maar dat er verschillend over wordt gedacht, is wel duidelijk.

Opgekomen: de 12-jaars navorderingstermijn niet langer houdbaar

Afgelopen vrijdag heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen omtrent de bevoegdheid van de inspecteur om na te vorderen met toepassing van de 12 jaarstermijn ex artikel 16, lid 4, AWR. Een van de vragen die centraal stond was of winstbestanddelen van de ondernemingen waren ‘opgekomen in het buitenland’ of niet. Daarnaast werd geprocedeerd over de vraag of omkering en verzwaring van de bewijslast mede betrekking heeft op de navorderingsbevoegdheid van de inspecteur. Omtrent ‘opgekomen in het buitenland’ hanteert de Hoge Raad een strikte interpretatie. Wanneer inkomsten enkel en volledig in Nederland zijn verworven en/of ontvangen, dan kan niet worden gezegd dat de winstbestanddelen zijn opgekomen in het buitenland. Dat verandert niet indien de bedragen later buiten het zicht van de Belastingdienst op een buitenlandse bankrekening worden gestort. Deze strikte benadering juichen wij toe. Wat ons betreft benadrukt de Hoge Raad daarmee bovendien het belang van de rechtvaardiging die aan de toepassing van de verlengde navorderingstermijn ten grondslag ligt. Dat oordeel rechtvaardigt naar onze mening de stelling dat de verlengde navorderingstermijn zoals die thans luidt niet langer houdbaar is. Een discussie die wij gezien de ontwikkelingen op het gebied van internationale informatie-uitwisseling en het zo goed als verdwenen bankgeheim met vertrouwen en plezier aan willen gaan.

Klikspaan, boterspaan: dienstverlener moet oppassen met wettelijke geheimhoudingsplicht

Belastingadviseurs en accountants, maar ook andere dienstverleners, zoals family offices, vermogensbeheerders en trustkantoren, hebben een contractuele vertrouwensrelatie met hun cliënten. Zij zijn in relatie tot hun cliënten tot geheimhouding verplicht ten opzichte van derden. Deze geheimhouding wordt echter steeds vaker doorkruist door tegengestelde wettelijke verplichtingen in het kader van toezicht en opsporing. Dienstverleners kunnen daarbij zelfs worden geconfronteerd met een geheimhoudingsplicht die hen ervan moet weerhouden om informatie met hun cliënt te delen.

Reactie op conclusie A-G: beboeting en bestraffing bij ‘had moeten’

Naar aanleiding van conclusie A-G Harteveld van 6 februari 2018, ECLI:NL:PHR:2018:89

Horizontaal toezicht (HT): wederzijds vertrouwen in belastingzaken behoeft geen contract

De fiscale beboeting van de fiscale eenheid voor de OB: een leemte in de wet?

Op 25 mei 2017 heeft de Rechtbank Amsterdam (meervoudige strafkamer) een vonnis gewezen, dat pas op 15 december 2017 is gepubliceerd, en nog weer later in de vakpers is gesignaleerd. Deze strafzaak handelde over een omzetbelastingfraude, gepleegd door een aantal vennootschappen die deel uitmaakten van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, waaraan de verdachte feitelijk leiding had gegeven. De verdediging voerde het verweer dat de vennootschappen het strafbare feit niet konden hebben gepleegd, omdat de fiscale eenheid de belastingplichtige is, en (daarmee) strafrechtelijk verantwoordelijk.

Bindende tariefinlichting in het douanerecht: bezint eer ge begint?!

Het douanerecht is meer dan andere fiscale aandachtsgebieden gebaseerd op Europese en internationaal vastgestelde regels. Zo wordt het douanetarief bij invoer in Nederland vastgesteld op basis van Europese bepalingen. Omdat het bepalen van het douanetarief vaak niet eenvoudig is en dikwijls tot de nodige discussie met de douaneautoriteiten leidt, kan de importeur, voordat hij zijn producten ten invoer aangeeft, een bindende tariefinlichting (“BTI”) aanvragen. Maar daaraan zijn wel de nodige voorwaarden verbonden en de reikwijdte is beperkt. Het is verstandig om deze voorwaarden en reikwijdte in beeld te hebben, vóórdat een BTI wordt aangevraagd. Kortom, “bezint eer ge begint!”.

De Belastingdienst en transparantie: nog geen vrienden

De vraag of de Belastingdienst volledig transparant moet opereren, moet op het eerste gezicht natuurlijk volmondig met ja beantwoord kunnen worden. Wat heeft de Belastingdienst immers te verbergen? De overheid is van ons allemaal. Die zou het geen probleem moeten vinden om aan de burgers haarfijn uit te leggen hoe een bepaald besluit tot stand is gekomen. Dat geldt in het bijzonder voor de Belastingdienst die meer en meer van haar ‘klanten’ verwacht dat zij volledig transparant handelen.

Reactie op conclusie A-G Niessen: box 3-heffing buitensporige last

De vraag of het forfaitaire rendement van 4% in box 3 houdbaar is, houdt de gemoederen al geruime tijd bezig. Er lopen proefprocedures over de vraag of de heffing in box 3 als zodanig strijdig is met artikel 1 EP, EVRM. Daarnaast worden ook procedures op individueel niveau gevoerd waarin wordt gesteld dat de vermogensrendementsheffing tot een individuele en buitensporige last leidt. A-G Niessen heeft in zijn conclusie van 15 december 2017 geconcludeerd dat sprake is van een individuele en buitensporige last bij de onteigening van aandelen SNS Reaal. Hof Amsterdam oordeelt dat op regelniveau artikel 1 EP, EVRM wordt geschonden maar verbindt daaraan ons inziens ten onrechte geen gevolg.

Schending van het verdedigingsbeginsel: to be continued

De vraag wanneer in het belastingrecht sprake is van een schending van het verdedigingsbeginsel blijft de gemoederen bezighouden. Ook in 2017 hebben veel rechterlijke instanties zich over deze vraag moeten buigen. Uit de tegengestelde jurisprudentie hieromtrent blijkt dat belastingplichtigen, de Belastingdienst en rechters met de invulling van dit beginsel blijven worstelen. Op 24 november 2017 heeft de Hoge Raad zich opnieuw over het verdedigingsbeginsel uitgesproken. Een belangwekkende uitspraak, waarin de Hoge Raad wat ons betreft op enkele punten duidelijkheid verschaft over de invulling van het verdedigingsbeginsel.

De jacht op buitenlands vermogen gaat verder!

Sinds het jaar 2000 jaagt de Belastingdienst op buitenlands vermogen. Het is bovendien ook één van de aandachtsgebieden van de FIOD. Die jacht zal in 2018 onverminderd worden voortgezet. In deze bijdrage bespreken wij de relevante ontwikkelingen van de afgelopen periode en onze verwachtingen voor 2018. De navolgende onderwerpen komen aan de orde:
- De nieuwe versie van het memo van de Belastingdienst met aandachtspunten projecten Vermogen in het Buitenland
- Gedeeltelijke afschaffing van de inkeerregeling
- Cryptovaluta

Verzet tegen schorsende werking in de invordering

In het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2018 is voorgesteld de tweede zin van het tweede lid van artikel 17 Invorderingswet 1990 te schrappen. Daarin was bepaald dat verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst voor zover deze door het verzet wordt bestreden. Per 1 januari 2018 is het verval van deze bij wet bepaalde schorsende werking een feit voor dagvaardingen die vanaf 1 januari 2018 zijn uitgebracht. Als gevolg van deze schrapping is ook de Leidraad Invordering 2008 aangepast.

Recent verscheen in de vakpers de publicatie van de uitspraak van Hof ‘s-Hertogenbosch van 5 december 2017. Deze procedure bevestigt het belang van de schorsende werking van het verzet. Dat is volgens de Leidraad Invordering 2008 gelukkig nog steeds het uitgangspunt.

Civiele aansprakelijkheid vanwege agressief fiscaal advies

Hoewel wij ons in fiscale (fraude) zaken met name bezighouden met het vermijden dan wel beperken van fiscale en strafrechtelijke gevolgen[1], staan wij in deze laatste Hertoghs Beschouwt van 2017 stil bij een civiel vonnis van rechtbank Rotterdam[2]. Ook het civiele recht is namelijk in fiscaal gerelateerde (fraude) zaken een belangrijk aspect om rekening mee te houden. In een dergelijke situatie gaan de belangen van een adviseur en zijn cliënt namelijk vaak uiteenlopen. Dat geldt al helemaal wanneer ook wordt gedreigd met naheffingen/navorderingen of sancties. In dat geval zal een cliënt zich bijvoorbeeld willen verschuilen achter zijn adviseur om zo de verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie af te kunnen schuiven. De adviseur daarentegen zal zich juist zoveel mogelijk van de beboetbare praktijken willen distantiëren. In het vonnis van rechtbank Rotterdam speelt zo’n situatie waarin adviseur en cliënt tegenover elkaar zijn komen te staan.

Fiscus en OM onderkennen bestaan van pleitbare standpunten niet (op tijd)

De Hoge Raad vernietigde forse boetes die de fiscus aan Credit Suisse oplegde. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao sprak de president van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten vrij van belastingfraude. In beide zaken werd een pleitbaar standpunt aangenomen. Waarom werd de pleitbaarheid van de aangifte niet eerder onderkend door de fiscus en het OM? De pleitbaarheid van aangiften behoort niet in de rechtszaal te worden bepleit, maar vooraf door onafhankelijke deskundigen te worden onderzocht.

Schending fiscale neutraliteit bij weigering btw teruggaafverzoek na afloop vijfjaarstermijn

Onlangs verscheen de conclusie van Advocaat-Generaal M. Compos Sánchez-Bordona over een zaak waarin het gaat om de termijn waarbinnen de btw in aftrek kan worden gebracht, het beginsel van fiscale neutraliteit en de evenredigheid. In deze btw-kwestie betreft de vraag van de verwijzende rechter de termijn waarbinnen de btw-aftrek kan worden verricht en of de termijn voor belastingteruggaaf kan worden berekend vanaf een tijdstip waarop (enkel) aan de materiële voorwaarden voor de uitoefening van het recht op belastingteruggaaf is voldaan of dat moet worden vastgehouden aan een formele voorwaarde (vijfjaarstermijn).

Inkeerboeten vóór 2010 in strijd met legaliteitsbeginsel? De twee stromingen

Mag bij inkeer een boete worden opgelegd ten aanzien van aangiften die vóór 2010 zijn gedaan? Deze vraag wordt door de feitenrechters wisselend beantwoord. De stand is 3-2. In drie uitspraken is geoordeeld dat deze boeten niet in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. In twee uitspraken is geoordeeld dat deze boeten wel in strijd zijn met het legaliteitsbeginsel. Het is een gemiste kans dat deze zuivere rechtsvraag niet via een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad is voorgelegd. De rechtbanken Gelderland en Zeeland-West-Brabant hebben daar niet voor gekozen. Niettemin is de Hoge Raad thans aan zet omdat sprongcassatie is ingesteld.

Bitcoins, cryptovaluta en fiscaliteit

De staatssecretaris van Financiën heeft onlangs gereageerd op een WOB-verzoek van het FutD over de fiscale aspecten rondom cryptovaluta, zoals Bitcoin. In diverse bijlagen bij zijn brief wordt ingegaan op de fiscale behandeling van deze valuta en onduidelijkheden dienaangaande. Ook wordt ingegaan op de mogelijkheid om eigenaren van deze digitale valuta te achterhalen. Tevens komt naar voren dat bitcoins behoren tot het vermogen in box 3 en kunnen als inkomsten of omzet gelden, zodat de vraag gesteld kan worden of inkeer mogelijk is en hoe moet worden omgegaan met bijvoorbeeld de navorderingstermijn. Duidelijk is dat de digitale munt zijn weg nog moet vinden binnen de fiscale regelgeving.

Alsnog medische BTW-vrijstelling en schadevergoeding?

In de praktijk bestaat al sinds jaar en dag veel onduidelijkheid en discussie over de toepassing van de medische BTW-vrijstelling en de daarmee samenhangende fiscale neutraliteit. Daarom kan overleg met een inspecteur over de toepassing van de medische vrijstelling zeker de moeite waard zijn. En als dit overleg met de inspecteur onverhoopt niet het gewenste resultaat oplevert, dan is het uiteraard mogelijk om de gang naar de rechter te maken. In dat geval behoort een vordering tot schadevergoeding ook tot de mogelijkheden. Een goede onderbouwing is dan van essentieel belang.

Europese uitvoeringsverordening (deels) ongeldig: vermindering douanerechten

Het Hof van Justitie EU heeft onlangs een belangwekkend arrest voor het douanerecht gewezen, met name omdat daarin de verhouding tussen een basisverordening van de Europese Raad en een uitvoeringsverordening van de Europese Commissie tot uitdrukking komt. Het arrest laat zien dat een in de uitvoeringsverordening vastgestelde bepaling in strijd kan zijn met de basisverordening en in dat geval ongeldig dient te worden verklaard. Een unieke situatie die in dit geval tot een (aanzienlijke) vermindering van te betalen douanerechten leidde.

‘Digitale op de zaak betrekking hebbende stukken’

Of bepaalde stukken kwalificeren als ‘op de zaak betrekking hebbend’ staat in fiscale procedures met regelmaat ter discussie. In dat kader nam A-G IJzerman recent conclusies in maar liefst zeven zaken. In één van die zaken ging het om de vraag of een computerbestand (een database) in zijn geheel tot de ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ behoort. De A-G meent van wel. Die conclusie onderschrijven wij uiteraard. Desalniettemin plaatsen wij in ons blog nog enkele kanttekeningen bij zijn overwegingen. Met name omdat de discussie omtrent digitale databases en gegevens reeds vele jaren actueel is. En niet, zoals de A-G betoogt, slechts samenhangt met de toekomstige ontwikkeling van digitaal procederen.

WIB voor 2014 … those were the good days

Het arrest van het Hof van Justitie EU van 16 mei 2017 (Berlioz) heeft de laatste tijd weer de nodige pennen in beweging gebracht. En niet zonder reden. Het arrest gaat namelijk over rechtsbescherming in het kader van gegevensuitwisseling in Europees verband. En daar schort het sinds 2014 behoorlijk aan. De huidige WIB is in strijd met het Handvest en het verdedigingsbeginsel. Het wordt tijd dat de wetgever de rechtsbescherming in ere herstelt en de WIB in lijn brengt met de Europese eisen.

Pleitbaar standpunt in het strafrecht: it’s a wrap!

In Hertoghs Beschouwt #15 beschouwt van 16 mei 2017 en van 12 september 2017 (#32) hebben wij aandacht besteed aan het Credit Suisse-arrest, waarin de belastingkamer van de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een pleitbaar standpunt naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. Opmerkelijk was dat de belastingkamer van de Hoge Raad in dit arrest ook in gaat op (on)mogelijke strafvervolging in relatie tot een pleitbaar standpunt. Het wachten was op uitsluitsel van de strafkamer van de Hoge Raad. Op 3 oktober 2017 is het eerste arrest gewezen, waarin de strafkamer de overwegingen van de belastingkamer letterlijk overneemt. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad ook dat een bezwaarschrift tegen een belastingaanslag niet als bewijs van enig feit kan dienen. Van valsheid in geschrifte in de zin van artikel 225 Sr is dan geen sprake.

Vertrouwensbeginsel in het douanerecht – (te) beperkte toepassing!

In het douanerecht komt het geregeld voor dat de douane in eerste instantie te weinig – of zelfs geen – douanerechten heeft geheven, terwijl de douaneautoriteiten naderhand tot de ontdekking komen dat dat onjuist is. De douane heeft zich dan “vergist” en de douanerechten worden nagevorderd. Dikwijls brengt de douaneschuldenaar hier tegen in dat deze vergissing voor rekening van de douane moet blijven en dat navordering niet terecht is. Helaas blijkt uit de jurisprudentie maar al te vaak dat de rechter een beroep op het vertrouwensbeginsel niet honoreert. In twee recente uitspraken van de Rechtbank Noord-Holland wordt dit nog eens bevestigd. Een vergissing van de douaneautoriteiten komt daarmee onredelijk vaak voor rekening en risico van de belastingplichtige.

Ne bis in idem: A-G Hof van Justitie EU adviseert jurisprudentie EHRM niet te volgen

Het ne bis in idembeginsel houdt in dat iemand niet tweemaal mag worden bestraft voor hetzelfde feit. Het EHRM heeft recent de jurisprudentie over het ne bis in idembeginsel aangescherpt. Deze aanscherping houdt in dat geen sprake is van dubbele bestraffing indien tussen de procedures een voldoende temporeel en materieel verband bestaat. Naar aanleiding van deze aanscherping gaat Advocaat-Generaal Sánchez-Bordona na of het HvJ EU deze aanscherping moet overnemen bij de toetsing aan het ne bis in idembeginsel. De A-G adviseert het HvJ EU na een grondige analyse om deze aanscherping niet over te nemen. Indien deze conclusie wordt gevolgd ontstaan in Europa twee verschillende toepassingen van het ne bis in idembeginsel.

Internetconsultatie openbaarmaking vergrijpboeten deelnemers

De staatssecretaris van financiën stelt in een brief van 17 januari 2017 voor om vergrijpboeten die zijn opgelegd aan deelnemers aan belastingfraude te openbaren. In een op 20 juli 2017 gepubliceerde beleidsnota van 7 juli 2017 herhaalt hij dat voorstel nog eens en vraagt hij om een reactie. Van die gelegenheid maken wij natuurlijk graag gebruik.

Beperking van de reikwijdte van het procesbelang?

Wanneer een procesbelang ontbreekt, word je niet-ontvankelijk verklaard in bezwaar of (hoger/cassatie) beroep. Het procesbelang is dan ook vaak een twistpunt in een geding. Zo ook bij twee, van elkaar onafhankelijke, zaken tegen een “parkeerboete". In beide zaken wordt geoordeeld over de eventuele grenzen aan het bestaan van een procesbelang. Een korte beschouwing hierover, nu de reikwijdte van het procesbelang voor de gehele fiscale procespraktijk relevant is.

Arrest van de Hoge Raad over pleitbaar standpunt niet verwarrend; niettemin blijft “close reading” geboden

De Hoge Raad heeft op 11 augustus 2017 een arrest gewezen over de pleitbaarheid van een standpunt en (daarmee) over de vraag of een vergrijpboete al dan niet terecht was opgelegd. Deze cassatieprocedure werd gevoerd door Hertoghs advocaten. In de vakpers is gesignaleerd dat de Hoge Raad met dit arrest verwarring schept, en dat niet duidelijk is of bij de pleitbaarheid van het standpunt ook subjectieve elementen een rol spelen. Het arrest is echter helemaal niet zo verwarrend (waarmee niet is gezegd dat het oordeel van de Hoge Raad door een ieder gedeeld zal worden).

Prejudiciële vragen aan Hoge Raad: van Breda naar Den Haag

Veel rechtsvragen bereiken de Hoge Raad niet omdat de belastingplichtige niet zit te wachten op de onzekerheid en kosten die een langlopende procedure tot aan de Hoge Raad met zich meebrengt. Om ervoor te zorgen dat rechtsvragen sneller bij de Hoge Raad kunnen komen is met ingang van 1 januari 2016 de prejudiciële procedure ingevoerd. Daarmee kunnen feitenrechters rechtsvragen voorleggen aan de Hoge Raad. Nu deze procesvorm ruim anderhalf jaar bestaat en de Hoge Raad onlangs de eerste vragen heeft beantwoord, is het een mooi moment om een eerste balans op te maken. Daarbij valt bij raadpleging van de website van de Hoge Raad direct op dat alle prejudiciële vragen afkomstig zijn van rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en dat deze rechtsvragen allemaal zien op internationale problematiek .

Advocaat bij verhoor: efficiënt!

In het Tijdschrift voor de Politie is recent een artikel verschenen van Imke Rispens, Jos Hoekendijk en Martijn van Dijk (recherchepsychologen en verhoordocenten) met een analyse van het verdachtenverhoor in de huidige tijd. Zij gaan in op de vraag of het verdachtenverhoor in de nabije toekomst nog wel als één van de belangrijkste opsporingsmiddelen moet gelden. Eén van de ontwikkelingen die zij in dit kader bespreken is de rol van de advocaat. Deze wordt door hen als efficiënt bestempeld. Daarnaast geven zij in overweging om voorafgaand aan het verhoor een deel van het bewijs te onthullen, zodat een inschatting kan worden gemaakt over de proceshouding van zijn cliënt. Deze conclusies kunnen wij uiteraard volledig delen.

Schikken in strafzaken: gemengde gevoelens

Dat wij in Nederland de mogelijkheid hebben om een strafzaak met een transactie te beëindigen, is mooi. Die moet ook zeker in de gereedschapskist van het Openbaar Ministerie blijven. Niettemin zou er meer oog moeten zijn voor de schaduwkanten van die praktijk. Wij geven daarvoor een aanzet in de “Hertoghs Beschouwt” van deze week.

Rechtsbescherming in het douanerecht

Dagelijks wordt via onze buitengrenzen een groot aantal goederen ingevoerd. Nadat de goederen bij de douane zijn aangebracht, kunnen zij worden aangegeven voor het vrije verkeer (door middel van zogenoemde “invoeraangiften”), maar ook onder douanetoezicht blijven om te worden vervoerd, opgeslagen of verwerkt, om pas daarna (eventueel) te worden aangegeven voor het vrije verkeer. In de meeste gevallen levert de toepassing van de douanewetgeving geen problemen op. Maar als een belanghebbende het niet eens is met een beslissing van de douane (bijvoorbeeld over het toe te passen douanetarief), dan zijn er diverse mogelijkheden om de beslissing aan te vechten.

Bij inkeer altijd de laagst mogelijke straf!

Krijg ik bij inkeer een boete opgelegd, en zo ja hoe hoog? Sinds de eerste wijziging van de inkeerregeling per 2010 verschillen belastingplichtigen en de Belastingdienst daarover van mening. Rechtbank Gelderland gaf hierop onlangs het antwoord dat vanwege het legaliteitsbeginsel bij inkeer altijd de laagste straf geldt. Dat oordeel is wat ons betreft geheel terecht, maar is wel tegen het zere been van de overheid. Het demissionair kabinet wil de werking van de inkeerregeling immers ernstig inperken, ook voor het verleden. De boeteoplegging in inkeerzaken is dan ook een principiële kwestie waarover de Hoge Raad zal moeten beslissen.

Nieuwe aanpak van belastingontduiking: een gerechtvaardigde overheidsinterventie?

Op 24 juli jl. verscheen het bericht dat demissionair staatssecretaris van Financiën Wiebes een internetconsultatie is gestart voor een reeks maatregelen tegen belastingontwijking en –ontduiking. De consultatie ziet onder meer op vier concrete invorderingsmaatregelen waarbij terugwerkende kracht is voorzien tot en met 22 juli jl. Voorgesteld wordt aansprakelijkheid te verruimen en verhogen, bekendmaking van aanslagen ten behoeve van de invordering te vergemakkelijken en de groep van informatieplichtigen in het kader van de invordering te vergroten. Rechtsbescherming is hier het ondergeschoven kind.

In Nederland verdiende omzet op een buitenlandse rekening gestort? Geen 12-jaars navorderingstermijn

Op 28 juni jl. heeft Advocaat-Generaal IJzerman twee conclusies uitgebracht over de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, AWR. Daarin staat de vraag centraal of over winst die in Nederland is behaald en daarna op een buitenlandse bankrekening is gestort, kan worden nagevorderd met de verlengde navorderingstermijn? De A-G is hier duidelijk over: nee, dat kan niet. En passant concludeert de A-G ook dat de vraag of een navorderingsbevoegdheid aanwezig is moet worden beantwoord met toepassing van de normale bewijslastverdeling: de inspecteur moet dus bewijzen dat hij kan navorderen. Indien een navorderingsbevoegdheid aanwezig is komt pas de vraag aan de orde of de vereiste aangifte is gedaan en de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is.

Massaal bezwaar btw-correctie privégebruik auto: toch een individuele uitspraak op bezwaar?

Per 1 juli 2011 zijn ingrijpende wijzigingen doorgevoerd in de heffing van btw over het privégebruik van een auto van de zaak. Deze wetswijziging heeft geleid tot een ware tsunami aan bezwaarschriften. Tot op heden heeft de belastingdienst circa twee miljoen bezwaarschriften ontvangen die betrekking hebben op deze materie. De Staatssecretaris heeft deze bezwaren aangewezen als een collectief massaal bezwaar. De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 beslist op de belangrijkste rechtsvragen en belanghebbenden deels in het gelijk gesteld. De belastingdienst heeft ondernemers tot 15 juli 2017 in de gelegenheid gesteld om hun bezwaren nader te motiveren en aannemelijk te maken dat de bijtelling van het forfait voor hen te hoog uitvalt. In dit artikel betogen wij dat deze termijn geen fatale termijn is en dat ons inziens voor wat betreft de feitelijke vraag een individuele uitspraak op bezwaar dient te volgen. Tegen een individuele afzonderlijke uitspraak op bezwaar staat - in tegenstelling tot de collectieve uitspraak - voor iedere belanghebbende wel beroep bij de rechtbank open. Ook indien geen teruggaaf wordt verleend staan – ook na november 2017 – nog rechtsmiddelen open, waaronder beroep tegen de weigering uitspraak op bezwaar te doen. Biedt de fiscale rechtsgang geen soelaas, dan rest slechts een gang naar de civiele rechter.

Verdedigingsbeginsel: “andere afloop”-toets volop in beweging

Leidt schending van het verdedigingsbeginsel tot vernietiging van de belastingaanslag? Het antwoord op die vraag houdt de gemoederen in de Nederlandse belastingpraktijk al geruime tijd bezig. Wij gaan nader in op de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het verdedigingsbeginsel en geven inzicht in de wijze waarop de Hoge Raad thans invulling geeft aan de schending van het verdedigingsbeginsel.

Jaarverslag Hoge Raad: ontwikkelingen belastingkamer

Ook dit jaar heeft de Hoge Raad weer een jaarverslag opgesteld. Voor de praktijk is het nuttig dit jaarverslag over het jaar 2016 te raadplegen omdat daarmee inzicht wordt verkregen in de richting waar de Hoge Raad opgaat en welke zaken de Hoge Raad zelf maatschappelijk belangwekkend vindt. Ons cassatieteam bespreekt een aantal onderdelen uit het jaarverslag en licht het belang voor de praktijk toe. Allereerst wordt ingegaan op de drie taken van de Hoge Raad namelijk rechtsbescherming, rechtsontwikkeling en rechtseenheid waarbij bijvoorbeeld de toekomstige mogelijkheid voor de Hoge Raad om advies aan het EHRM te vragen aan bod komt. Ook wordt ingegaan op nieuwe werkstromen zoals prejudiciële vragen die de feitenrechters aan de Hoge Raad kunnen stellen en beroep in cassatie tegen uitspraken van het gemeenschappelijk Hof van Justitie van het Caribisch deel van het Koninkrijk. Tot slot wordt ingegaan op het toenemende belang van internationale verdragen en het Europees recht zoals het Handvest van de Grondrechten.

Mediation in fiscale geschillen: eensgezind met wetgeving vooruit

In de fiscale procespraktijk eindigt een conflict lang niet altijd met een beslissing van de belastingrechter. Regelmatig komt het voor dat een zaak tussen belastingdienst en belastingplichtige buiten rechte kan worden opgelost. In onze praktijk is Roelof Vos werkzaam die zowel advocaat als ook MfN mediator is. Hieronder gaat hij in op de rol van mediation bij fiscale geschilbeslechting en - de noodzaak van - wetgeving ter bevordering van mediation.

Mediation heeft bij fiscale geschillen tussen overheid en burger de afgelopen jaren een bescheiden plekje veroverd. Waarom wordt er niet meer gebruik van gemaakt? Soms is het de onbekendheid - bij vooral de belastingplichtige - met en/of onduidelijkheid over mediation. In de praktijk zie ik vaak dat de belastingdienst een verzoek om mediation afwijst. Hoe komt dat? Wil de betrokken ambtenaar geen ‘pottenkijker’ in het dossier? Ligt een mogelijke strafzaak op de loer, dan is dat soms reden voor de belastingdienst geen mediation te willen. En ik hoor ook wel dat de fiscus mediation als een hinderlijke vertraging ziet van de afwikkeling van de zaak. Eigenlijk begrijp ik - afgezien van strafzaken - niet goed waarom mediation wordt geweigerd. Van de overheid mag toch in elk geval een open houding worden verwacht ten aanzien van een goed gesprek.

Hoge Raad: informatieverplichting versus bewaarplicht

In het arrest van 9 juni 2017 heeft de civiele kamer van de Hoge Raad geoordeeld dat de bewaarplicht van artikel 52, lid 4, AWR en de informatieverplichting van artikel 47 AWR van elkaar te onderscheiden verplichtingen zijn. Dat oordeel is juridisch gezien goed te volgen. Echter in de praktijk is het lastig uit te leggen dat geen bewaarplicht bestaat maar wel gegevens moeten worden verstrekt, soms zelfs op straffe van dwangsommen. Ook gaat de Hoge Raad in op de mededeling op de website van de Belastingdienst dat de administratie na verloop van 7 jaar niet wordt opgevraagd.

Onschuldig is onschuldig!

Een van de belangrijkste mensenrechten is de in artikel 6 lid 2 EVRM verankerde onschuldpresumptie. Iemand moet voor onschuldig worden gehouden totdat diens schuld conform de wet is vastgesteld. Indien het vaststellen van die schuld niet mogelijk is, mag ook overigens niet aan die onschuld worden getwijfeld. Dat deze onschuldpresumptie ook fiscale gevolgen heeft is door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens nog eens benadrukt in de zaak Melo Tadeu tegen Portugal (applicatie nr. 27785/10). De Nederlandse belastingrechter worstelt nog behoorlijk met de duiding van dit arrest zo blijkt uit de recente arresten van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:671) en van 2 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:958).

Eerste oordeel over medeplegersboete: geen beste beurt

Rechtbank Gelderland heeft – voor zo ver bekend – als eerste rechter in Nederland een oordeel gegeven over een fiscale vergrijpboete die aan een medepleger – in dit geval een notaris – was opgelegd. De uitspraak is op 24 april 2017 in het openbaar uitgesproken. Aan de notaris werd als medepleger een boete opgelegd wegens het opzettelijk niet voldoen van overdrachtsbelasting. Het is opvallend te zien hoe de rechtbank de zaak onder het bereik van art. 5:1 Awb brengt. De rechtbank overweegt dat het verlenen van teruggaaf van overdrachtsbelasting als beboetbaar feit moet worden aangemerkt. Wat verder opvalt is dat de rechtbank voor het medeplegen van de notaris alleen beoordeelt of sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de notaris en diens klant. Voor medeplegen dient immers ook te worden vastgesteld dat de medepleger opzet had op het vergrijp, én op de deelnemingshandeling. Het één noch het ander wordt door de rechtbank vastgesteld.

Openbaar Ministerie "had moeten weten" dat opzet is vereist

Op 9 mei 2017 heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen over de consultatiebijstand, maar zeker ook ten aanzien van de eisen die aan bewijs van opzet worden gesteld. De zaak betrof een autohandelaar die onderdeel uitmaakte van een keten waarin btw-fraude had plaatsgevonden. Is “wist of behoorde te weten” voldoende voor opzet? Nee. Opzet is en blijft opzet. Dit had het OM toch moeten weten.

Project Niet-Melders: meer dan de ‘usual suspects’!

In een recent bericht van 1 mei 2017 wordt melding gemaakt van een onderzoek bij een accountant, notaris, advocaat en belastingadviseur. Vooral deze laatste kwestie valt op, omdat aan de belastingadviseur wordt verweten dat hij bij een inkeerprocedure geen melding heeft gemaakt van de criminele herkomst van gelden (verduistering). Nog los van de vraag of een melding bij het FIU wel toegevoegde waarde heeft nadat een inkeertraject is ingezet, kan van een belastingadviseur niet op voorhand worden verwacht dat hij gelden op een buitenlandse bankrekening aanmerkt als verduisterde gelden. Uit dit persbericht, maar ook in de media en op internet blijkt veel minder duidelijk dat niet alleen specifieke beroepsgroepen of bepaalde instellingen zoals banken en casino’s, maar ook alle dienstverleners of leveranciers onder de reikwijdte van de WWFT kunnen vallen als zij een contante betaling van meer dan € 15.000 accepteren. Overigens betekent dit nog niet dat iedere contante betaling direct een meldplicht met zich meebrengt.

Rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling in de lift

De rechtsbescherming bij internationale inlichtingenuitwisseling lijkt ver te zoeken, terwijl de mogelijkheden om informatie uit te wisselen aanzienlijk zijn verruimd en nog verder worden uitgebreid in de nabije toekomst. De kennisgeving van de inlichtingenuitwisseling is aan de belastingplichtige is afgeschaft en inzage in correspondentie tussen staten, waaronder het verzoek zelf, wordt veelal geweigerd in de procedure tegen een belastingaanslag. Met twee recente uitspraken van Hof Amsterdam en het Hof van Justitie van de Europese Unie is er weer enige verbetering te zien.

In de praktijk maken wij regelmatig mee dat Nederlandse belastingplichtigen geconfronteerd worden met omvangrijke inlichtingenverzoeken, waarbij bedrijfsgevoelige informatie dient te worden verstrekt en dat er vraagtekens kunnen worden gezet bij een internationaal verzoek tot verstrekking van inlichtingen, met name in relatie tot de reikwijdte van het verzoek en het belang daarvan voor de belastingheffing in het buitenland. Deze jurisprudentie geeft derhalve ook voor de Nederlandse praktijk de nodige aanknopingspunten om een verzoek tot verstrekking van inlichtingen kritisch tegen het licht te houden en zo nodig aan de rechter voor te leggen.

Hof van Justitie: toepassing Europese indelingsverordening niet noodzakelijk en mogelijk

Het Hof van Justitie EU heeft onlangs een belangrijk arrest voor het douanerecht gewezen, dat ook consequenties heeft voor Nederlandse importeurs. Het arrest laat zien dat toepassing van een indelingsverordening van de Europese Commissie voor de indeling van een product in bepaalde situaties niet mogelijk en noodzakelijk is.

Credit Suisse arresten: de formele rechtsregels

Op 21 april 2017 wees de Hoge Raad de nu al spraakmakende Credit Suisse arresten (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638). Reikhalzend werd uitgekeken naar het oordeel van de Hoge Raad over de vraag of kort gezegd rente-aftrek door het gebruik van het Bosal-gat door de inspecteur kon worden gecorrigeerd met toepassing van het leerstuk fraus legis. Daarnaast werd veel verwacht van de oordelen van de Hoge Raad over de formele aspecten ten aanzien van de bevoegdheid tot navordering en de wijze van toepassing van het leerstuk van het pleitbaar standpunt. Gelet op de zaaksoverstijgende rechtsoverwegingen die de Hoge Raad over deze twee leerstukken geeft analyseren wij deze rechtsoverwegingen en gaan wij na wat deze voor de praktijk betekenen.

Financiën ruimt op

Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft bekend gemaakt dat hij het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst niet meer nodig acht. (Brief 10 mei 2017, kenmerk 2017-0000092216) Het is aan het nieuwe kabinet om te beslissen of dit wetsvoorstel wordt ingetrokken.

Waar zag dit wetsvoorstel ook al weer op? Ingewikkeld, dat is wat is blijven hangen. De Staatssecretaris wenste een nieuw heffingssysteem op te tuigen met korte termijnen en onderscheid tussen kwaadwillende burgers en goedwillende burgers. Destijds in het jaar 2013 was er veel kritiek op dit wetsvoorstel.

Oproep tot wijziging van artikel 52a AWR: een evenwichtiger systeem

Op 1 juli 2011 zag de wet-Dezentjé het fiscale levenslicht. Sindsdien is het nodige verschenen over de werking en reikwijdte van artikel 52a AWR en de daarin vervatte informatiebeschikking. Zo ook recent in de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 8 maart 2017. In die zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat de informatiebeschikking in strijd was met het evenredigheidsbeginsel en als gevolg daarvan geen stand hield. Deze uitspraak laat zien dat de wet-Dezentjé zijn rechtsbeschermend effect heeft. Maar dit toont ook dat het zelfreinigend effect van deze wet nog niet is behaald. Om dit een handje te helpen zou de wet kunnen worden aangepast naar een evenwichtiger systeem.

Kan de geheimhoudende inspecteur met een voorlopige voorziening tot het verlenen van inzage worden gedwongen?

Op 2 februari 2017 oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland dat belanghebbende wel kan verzoeken om inzage in alle op de zaak betrekking hebbende stukken. Daarbij wordt opgemerkt dat wordt afgeweken van de door de inspecteur aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag, van 22 februari 2016. In die uitspraak werd, in afwijking van andere uitspraken van voorzieningenrechters op dit gebied, geoordeeld dat niet door middel van een voorlopige voorziening inzage kan worden verkregen in de stukken. De uitspraak van de Rechtbank Gelderland is ons inziens de juiste, omdat die zorgt voor meer evenwicht in de ongelijkwaardige verhouding tussen overheid en burger.

Artikel 10a AWR: wel beboetbaar, niet strafbaar!

Op 1 januari 2012 is artikel 10a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in werking getreden: belasting- of inhoudingsplichtigen moeten zelf onjuistheden en onvolledigheden in hun aangiften omzetbelasting melden. Sindsdien is het niet doen van deze suppletie beboetbaar gesteld in artikel 10a jo. 15 van het Uitvoeringsbesluit Omzetbelasting 1968 (UB OB). Afgelopen jaar zagen we echter dat artikel 10a AWR ook wordt ingezet door het Openbaar Ministerie in het strafrecht. Maar de vraag is of artikel 10a AWR zich wel leent voor een strafrechtelijke vervolging? Noch uit de parlementaire geschiedenis of de wetsbepalingen of wetssystematiek blijkt dat met artikel 10a AWR jo. 15 UB OB een strafbaarstelling van de suppletie verplichting is beoogd. Wij menen dan ook dat een strafvervolging hiervan in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals genoemd in artikel 1 Sr en 7 EVRM. Dus het niet voldoen aan artikel 10 AWR is wellicht wel beboetbaar, maar niet strafbaar.

Aanmaning vereist bij omkering bewijslast bij niet doen van vereiste aangifte

De Hoge Raad heeft weinig woorden nodig om een oordeel te vellen over de noodzaak van een aanmaning om te komen tot omkering en verzwaring van de bewijslast bij het niet doen van de vereiste aangifte. Om te voorkomen dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte loont het derhalve de moeite om te controleren of de uitnodiging tot het doen van aangifte, maar ook de herinnering en de aanmaning wel zijn ontvangen. Gelet op de rechtseenheid die de Hoge Raad wenst na te streven menen wij dat ook bij een opgelegde vergrijpboete of strafvervolging wegens het (opzettelijk) niet doen van een belastingaangifte een vergelijkbaar verweer over het niet ontvangen van een aanmaning aan beboeting of strafvervolging in de weg staat.

Accijnsheffing: voorhanden hebben zonder wetenschap?!

De Rechtbank Gelderland heeft onlangs een opmerkelijke uitspraak in een accijnszaak gedaan. In haar uitspraak concludeert de rechtbank dat het voor de heffing van accijns vanwege “het voorhanden hebben” van accijnsgoederen die (ten onrechte) niet in de heffing zijn betrokken, niet vereist is dat degene die deze goederen voorhanden had daar ook wetenschap van had. Een opmerkelijke uitspraak omdat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het zogenoemde “wetenschapsvereiste” wel van belang is.

A-G Niessen geeft inkijkje bij de Hoge Raad

Advocaat-Generaal Niessen heeft in een conclusie uitgebreid onderzoek verricht naar de wijze waarop artikel 80a Wet RO door de belastingkamer wordt toegepast. Daarbij beschrijft hij de werkwijze van de Hoge Raad bij de beoordeling of een zaak met artikel 80a Wet RO wordt afgedaan. Ook gaat hij in op kritiek uit de praktijk op afdoening door de Hoge Raad met artikel 80a Wet RO zonder motivering. Hij adviseert de Hoge Raad met standaardoverwegingen toe te lichten waarom een zaak met artikel 80a Wet RO wordt afgedaan. Tevens laat hij doorschemeren dat het ook gewenst is dat bij toepassing van artikel 81 Wet RO de Hoge Raad een toelichting daarbij geeft.

Niet elke fout is een kenbare fout

De inspecteur zet steeds vaker de kenbare fout van artikel 16, lid 2, onderdeel c, AWR in om een navorderingsaanslag op te kunnen leggen. Hoewel de fout in deze bepaling een ruim begrip is, wil dit niet zeggen dat bij elke fout kan worden nagevorderd. De invoering van deze bepaling is geen vrijbrief voor de inspecteur voor het maken van fouten. Dit artikel is niet van toepassing als de inspecteur een beoordelingsfout maakt. Wanneer is een fout een beoordelingsfout? Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat van een automatiseringsfout geen sprake is als de automatisering werkt zoals werd verondersteld. In dat automatisering was destijds niet in een correctie van de fout voorzien. Het Hof kwam tot het oordeel dat de inspecteur de aangifte had beoordeeld en daarbij de correctie had moeten toepassen. De fout is in dit geval een beoordelingsfout zodat navordering niet mogelijk was.

De inzageplicht bij aansprakelijkstelling en de inhoud van het controledossier

Een aansprakelijkgestelde heeft volgens de Invorderingswet 1990 recht op inzage in alle gegevens met betrekking tot de belasting waarvoor hij aansprakelijk is gesteld, voor zover deze gegevens voor het maken van bezwaar of het instellen van beroep van belang kunnen zijn (artikel 49, lid 6, Invorderingswet 1990). En hoewel ook het beleid van de Ontvanger daarop is gericht, komt het toch nog te vaak voor dat aanslagen ontbreken in het dossier van de Ontvanger. Als Ontvangers stelselmatig en welbewust geen kopie verstrekken van de aanslagen waarvoor aansprakelijk is gesteld, kan dat ons inziens niet zonder gevolgen blijven. Betoogd zou kunnen worden dat bij gebrek aan originele gegevens de beschikking aansprakelijkstelling geen stand kan houden.

Een ander aspect dat in een aansprakelijkheidsprocedure vaak tot discussie leidt, zijn de stukken die ten grondslag liggen aan de onderliggende aanslagen. Daarvan getuigen ook de recente procedures bij de Hoge Raad van 2 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2722 en ECLI:NL:HR:2016:2724). Welke stukken tot de inhoud van het aansprakelijkheidsdossier behoren verschilt per zaak. Maar wanneer naheffings-/navorderingsaanslagen het gevolg zijn van een controle, biedt het Handboek Controle van de Belastingdienst, zoals dat op 16 maart 2017 naar aanleiding van een Wob-verzoek bekend is gemaakt, handvatten. Het is in bezwaar- en beroepsprocedures van groot belang om een compleet dossier te verlangen, ook in aansprakelijkheidsprocedures.

Common reporting standard - what's next?

Nederland gaat in 2017 voor de eerste keer financiële gegevens uitwisselen over het jaar 2016 onder de door de OESO ontwikkelde Common Reporting Standard (CRS).

In onze praktijk is gebleken dat in verschillende landen enige jaren geleden financiële producten zijn aangeboden, die niet onder de spaarrenterichtlijn vielen en waarover dus geen informatie werd uitgewisseld. Een aantal producten blijkt nu wél onder de CRS te moeten worden doorgegeven aan de belastingdienst.

Daarnaast verwachten wij dat de nodige discussie zal kunnen ontstaan over de fiscale woonplaats. Financiële instellingen zijn reeds op basis van bepaalde indicatoren verplicht om gegevens aan de lokale belastingdienst te verstrekken.

Kortom, indien uw financiële instelling in de eerdergenoemde landen nog geen contact met u heeft opgenomen om uw gegevens te verifiëren, kan het de moeite lonen om zelf na te gaan of de gegevens van uw financiële producten in het buitenland worden uitgewisseld en zo ja, aan welke staat.

Over de doden niets dan goeds: beboeting van overleden rechtspersonen?

Het blijft altijd wonderlijk te constateren dat door ‘overleden’ rechtspersonen wordt geprocedeerd. Het is immers zeer de vraag of een dergelijke rechtspersoon nog wel rechtsgeldig kan worden vertegenwoordigd en zo ja, door wie. Wellicht dat de neiging om in rechte op te komen ontstaat omdat het nog wonderlijker is dat aan ‘overleden’ rechtspersonen belastingaanslagen en boetes worden opgelegd. Zo ook in een recente procedure bij het Gerechtshof Amsterdam.

In het licht van het pleidooi van de president van de Hoge Raad om rechtseenheid te creëren binnen de kamers van de Hoge Raad begrijpen wij niet dat in fiscale zaken zou moeten worden afgeweken van de lijn die de Strafkamer van de Hoge Raad heeft uitgetekend, zeker niet na 1 juli 2009. Het zou mooi zijn als deze casus wordt voorgelegd aan de Belastingkamer van de Hoge Raad zodat uitsluitsel kan worden verkregen of het uitgangspunt van het arrest uit 2005 nog wel opgeld doet anno 2017.

De jacht op buitenlands vermogen gaat door

Op vrijdag 31 maart 2017 werd in de media veel aandacht besteed aan de FIOD-invallen bij vermeende zwartspaarders en kantoren van Credit Suisse. Daaruit blijkt dat de FIOD over gegevens beschikt van 3.800 Nederlanders die vermogen hebben aangehouden bij Credit Suisse in Zwitserland.

Deze FIOD-invallen en de inzet van het strafrecht bij de aanvang van een actie tegen vermeende zwartspaarders komt wel erg willekeurig voor, te meer nu de overige 3.798 Nederlanders nadrukkelijk worden geattendeerd op de inkeerregeling en dus via een fiscale afdoening alsnog de te weinig geheven belasting en een fikse boete betalen. In dit verband attenderen wij u erop dat afgelopen vrijdag eveneens de consultatieversie van het wetsvoorstel met het UBO-register is gepubliceerd (www.internetconsultatie.nl).

Wat kunt/moet u doen tegen deze registratie? De UBO kan een verzoek tot afscherming van zijn UBO-informatie indienen bij de Kamer van Koophandel bij blootstelling aan een risico op fraude, ontvoering, chantage, geweld of intimidatie, minderjarigheid of handelingsonbekwaamheid. Voor Wwft-instellingen ontstaat met deze wetgeving een nieuwe meldplicht (de zogenaamde terugmeldplicht). Gelet op het gewicht dat aan dit UBO-register op internationaal niveau wordt gehecht, zal dit nog wel de nodige discussie gaan opleveren.

Terugbetaling van douanerechten: tóch ruimte voor rentevergoeding

Het Hof van Justitie EU heeft onlangs een belangwekkend arrest voor het douanerecht gewezen, dat ook consequenties heeft voor de Nederlandse praktijk. Het arrest laat zien dat een belastingplichtige in bepaalde situaties wel degelijk recht heeft op vergoeding van rente bij terugbetaling van invoerrechten, ook al bieden de wettelijke bepalingen daarvoor geen ruimte.

De dwangsom toch een straf?

De Belastingdienst zet steeds vaker het civiele recht in om informatie van de belastingplichtige af te dwingen. Bij de civiele rechter wordt een bevel gevorderd om op straffe van een dwangsom informatie aan de Belastingdienst te verstrekken. De dwangsom wordt ingezet naast de omkering en verzwaring van de bewijslast en aanslagen met vergrijpboeten als gevolg van het doen van vermeende onjuiste aangiften. Indien vergrijpboeten zijn opgelegd dan wel zijn aangekondigd is de belastingplichtige ‘charged’ in de zin van artikel 6 EVRM. Iemand die ‘charged’ is mag niet worden gedwongen mee te werken aan zijn eigen veroordeling.

De Hoge Raad oordeelt dat de dwangsom een prikkel tot nakoming is en geen punitieve sanctie. Hoewel het op het eerste gezicht lijkt dat daarmee de kous af is, kan uit dit arrest worden afgeleid dat de dwangsom onder omstandigheden een punitieve sanctie is. In dat geval moet de dwangsom van tafel omdat geen straf mag worden opgelegd voor het niet verstekken van informatie indien iemand ‘charged’ is. Ook kan dan het ne bis in idem-beginsel zijn geschonden. Lees de analyse van het arrest van de Hoge Raad om meer te weten te komen over de verhouding tussen de civiele en fiscale procedure en de kansen die er nog zijn, zoals de andere bewijslastverdeling die in een executiegeschil van toepassing is en het betoog dat de dwangsom dan geen prikkel tot nakoming meer is maar een straf is geworden.

Herleven vervallen navorderingsbevoegdheid niet mogelijk volgens Hoge Raad; volgt nu de onbeperktheid zelf nog?

Op 3 maart 2017 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de vermeende onbeperkte navorderingsbevoegdheid met betrekking tot de erfbelasting en buitenlands vermogen (artikel 66, lid 3, Sw). De Hoge Raad heeft beslist dat navorderingstermijnen die al vervallen waren, niet herleven. Daarnaast kunnen grote vraagtekens worden gezet bij de onbeperktheid zelf. Dit is ons inziens in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en de vrijheid van kapitaal.

Een digitale snelweg zonder landsgrenzen

De sterke arm van het Openbaar Ministerie reikt steeds verder, zeker daar waar het digitale gegevens betreft. Zo ook in de klaagschriftprocedure bij de Rechtbank Overijssel, waarin op 1 februari 2017 werd beslist. Klaagster stelt dat zij niet onder definities van artikel 126ng en artikel 126la Sv valt, omdat zij een toonaangevende leverancier van bedrijfssoftware van dienstverlenende organisaties is. Zij biedt een door een derde ontwikkeld cloud softwarepakket aan ter ondersteuning van de fiscale aangifte- en advieswerkzaamheden bij kleine, middelgrote en grote accountants- en administratiekantoren.

Hoewel de vereiste schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris een extra waarborg vormt bij deze vordering van gegevens, is onze ervaring dat een dergelijke machtiging zelden wordt geweigerd. Wij kunnen ons de zorg van deze softwareleverancier goed voorstellen. De praktijk zal uitwijzen of de zorg van deze leverancier ook werkelijkheid gaat worden. In dat geval is denkbaar dat een regelmatig terugkerende vordering in strijd zal zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder de ‘egalité devant les charges publiques’. Wellicht dat zelfs aan nadeelcompensatie moet worden gedacht.

Het werken in de cloud biedt een aantal praktische voordelen, maar uit deze casus blijkt dat de cloud een extra ingang biedt voor het Openbaar Ministerie om de daarin opgeslagen gegevens te verkrijgen. Dat geeft naar ons idee een extra afweging bij de ontwikkelingen op ICT-gebied, mee met de digitale snelweg naar een icloud-omgeving of toch liever een eigen server?

De mantel der liefde van de Belastingdienst

In de beantwoording van Kamervragen op 1 februari 2017 wordt onthuld dat dat de Belastingdienst in 2014 heeft geconcludeerd dat een deel van de geclaimde afdrachtvermindering niet kon worden onderbouwd met de onderliggende administratie. De opleidingsdocumentatie, leerwerkafspraken, studievoortgang, of de examencertificaten, waren niet in alle gevallen aanwezig in het opleidings-/of P-dossier van de medewerker voor wie de afdrachtvermindering was geclaimd, terwijl het op grond van het toen geldende artikel 14, zesde lid, van de WVA verplicht was om die bescheiden bij de loonadministratie te bewaren.
Het valt op dat de Belastingdienst kennelijk bereid is geweest om ook een belastingaanslag over het jaar 2008 te betalen, terwijl de naheffingstermijn daarvoor in 2014 reeds was verstreken. Bovendien moet worden opgemerkt dat de incompleetheid van personeelsdossiers over een periode van zes jaren klaarblijkelijk niet als een structurele omissie wordt gezien. Op grond waarvan de boete is vastgesteld, is niet gepubliceerd, maar het valt op dat dit een boete van maar liefst 2,44 procent betreft. Nog los van de argumenten die aan te voeren zijn tegen de boete als zodanig (pleitbaar standpunt), vormt deze berichtgeving in ieder geval aanleiding om een aanzienlijke matiging van de boete te bepleiten. Het zou toch aardig zijn als deze mantel der liefde niet alleen de Belastingdienst zelf bedekt.

Dubbele bestraffing in Nederland?

Volgens het ne bis in idem beginsel mag niemand voor hetzelfde feit tweemaal worden bestraft. In dat kader heeft het EHRM eind vorig jaar een zeer vergaand arrest gewezen, waarin zij concludeert dat bestuurlijke beboeting en strafrechtelijke vervolging bij voldoende samenhang tussen de procedures naast elkaar kunnen lopen. Dit arrest is weliswaar niet rechtstreeks van toepassing op de Nederlandse praktijk, maar nodigt wel uit kritisch te kijken of in Nederland het ne bis in idem beginsel wel altijd wordt nageleefd.

Rechtsbescherming informatiebeschikking: één stap vooruit, twee stappen terug

Een onherroepelijke informatiebeschikking heeft niet automatisch omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg. Ook de rechter die over de aanslag oordeelt mag bij een onherroepelijke informatiebeschikking beoordelen of omkering en verzwaring van de bewijslast een passende sanctie is. Er zit nog een adder onder het gras, want dit geldt niet voor de beoordeling of de vragen rechtmatig zijn en de Hoge Raad legt de informatieverplichtingen ruim uit voor het geval de informatie zich bij derden bevindt.

HvJ EU geeft ruime uitleg aan standstillbepaling: voortvarendheidseis niet van toepassing

Het vrij verkeer van kapitaal is ook van toepassing in relatie tot derde landen. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat het vrij verkeer van kapitaal niet geldt bij het toepassen van de verlengde navorderingstermijn ten aanzien van het aanhouden van tegoeden bij een bank in een derde land. Deze situatie valt onder de standstillbepaling. Het gevolg is dat het voortvarendheidsvereiste niet van toepassing is. Ondanks dit arrest blijven mogelijkheden bestaan een beroep op het vrij verkeer van kapitaal te doen in relatie tot derde landen.

Grondrechten kom tot recht

In steeds meer fiscale zaken spelen grondrechten een belangrijke rol. Denk aan het recht op privacy en het eigendomsrecht maar ook aan artikel 6 EVRM in boetezaken. Op (korte) termijn kan de Hoge Raad aan het EHRM advies vragen over de toepassing en uitleg van de grondrechten. Hoe gaat dit in zijn werk, wat levert het op en wat zijn de gevolgen bij samenloop met grondrechten die in het Handvest worden gewaarborgd?

Eenvoudiger kunnen we het niet maken

Op 1 januari 2017 is een nieuwe strafbepaling ‘eenvoudig witwassen’ in werking getreden. Daarop vooruitlopend heeft de Hoge Raad op 13 december 2016 alvast van de gelegenheid gebruik gemaakt toe te lichten hoe deze bepaling moet worden uitgelegd. Hoewel praktische oplossingen kunnen worden gezocht door bijvoorbeeld een ontnemingsvordering af te wijzen na een fiscaal compromis (zie Rechtbank Amsterdam 21 december 2016, FutD 2017-0195), blijft het einde zoek in de voorfase van het opsporingsonderzoek. Witwassen lijkt het toverwoord voor de inzet van allerhande opsporingsbevoegdheden en een draconische wijze van beslaglegging door het Openbaar Ministerie. Eenvoudiger kunnen ze het niet maken?!

Objectief bezien een ijzersterk pleitbaar standpunt

Al enige tijd hangt de vraag boven het juridisch maaiveld of de belastingkamer van de Hoge Raad van mening blijft dat een pleitbaar standpunt dat is opgekomen na het feit dat tot de boete heeft geleid, aan die boete in de weg staat. Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechtskundig oordeel van het Hof als pleitbaar standpunt geldt. Dit bevestigt ons inziens de objectieve leer van de belastingkamer van de Hoge Raad.

Het codewoord is: “voldoende deskundig adviseur”

De discussies over de toepassing van de WVA (Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen) bij opleidingen slepen zich voort. Het heeft lang geduurd voordat duidelijk was dat geen recht op afdrachtvermindering bestond indien materieel aan alle voorwaarden was voldaan maar niet aan alle formele vereisten was voldaan (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:201:1043 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:38). Gelet op de gedurende lange tijd aanwezige onduidelijkheid over de wijze waarop de voorwaarden voor toepassing van de afdrachtvermindering moesten worden toegepast, zou je kunnen verwachten dat beboeting achterwege blijft. Het tegendeel is echter het geval. Het is naar onze mening zeer terecht dat de Hoge Raad de inschakeling van een deskundig adviseur als een wezenlijk element ziet voor de vraag of de belastingplichtige een verwijt kan worden gemaakt. Zeker bij fiscale heffingen waar veel discussie bestaat over de toepassing daarvan, zou beboeting achterwege moeten blijven. Wellicht hebben in deze casus ook de feiten een rol gespeeld. Het gaat om een bedrijf dat mensen heeft begeleid van een uitkeringssituatie naar een betaalde baan, nota bene in opdracht van de gemeente. Wij zijn benieuwd hoe deze zaak in verwijzing zal aflopen.

Me and my selfie

De mobiele telefoon van tegenwoordig is niet meer weg te denken uit het dagelijks leven. Men gaat ermee naar bed en staat ermee op. Het hele wel en wee van een persoon is te vinden op zijn telefoon. Het Wetboek van Strafvordering dateert van ver voor de digitale revolutie, dus het is aan de Hoge Raad (en uiteindelijk aan de wetgever) om de opsporingsbevoegdheden in evenwicht te brengen met de huidige tijd. Zo ook voor de mogelijkheden om te klagen tegen inbeslagname van een mobiele telefoon. Het blijft dus zaak om kritisch te kijken naar het inbeslaggenomen materiaal, zeker daar waar het digitale gegevens betreft. Ook daaraan voorafgaand, bij de inbeslagname zelf, is het nuttig om te bezien op welke wijze de inbeslagname plaatsvindt. Om de mogelijkheden open te houden om te klagen over inbeslaggenomen materiaal heeft het de voorkeur om digitale gegevens te laten onderzoeken c.q. doorzoeken in plaats van fysieke inbeslagname van voorwerpen, waarna een volledige kopie wordt gemaakt.

Zeg maar nee, dan krijg je er twee!?

De informatieverplichtingen van een belastingplichtige jegens de fiscus reiken ver. De middelen om deze af te dwingen zo mogelijk nog verder. Daarbij kijkt de fiscus graag over de grenzen van het fiscale recht heen. Zo ook in deze casus, waarbij aan een drugshandelaar substantiële belastingaanslagen zijn opgelegd. Hiervoor worden dwangbevelen opgelegd, die ten uitvoer worden gelegd door middel van gijzeling.

Hoewel de gelijkenis tussen lijfsdwang en een strafrechtelijke sanctie als gevangenisstraf wellicht meer tot de verbeelding spreekt, menen wij dat er goede argumenten zijn om te bepleiten dat ook de dwangsom als een sanctie moet worden aangemerkt. Het laatste woord is hier nog niet over gezegd, zeker niet nu uit persberichten van het Openbaar Ministerie blijkt dat de eerste strafvervolgingen wegens schending van 47 AWR zijn ingesteld in kwesties waarin aan de betrokken belastingplichtigen ook reeds dwangsommen zijn opgelegd.

Staatssecretaris Wiebes for President?

Brief van 17 januari 2017 van Staatssecretaris Wiebes aan de Tweede Kamer over de aanpak van belastingontduiking. In deze brief doet Staatssecraris Wiebes zijn toezegging aan de Tweede Kamer gestand om met een aantal maatregelen te komen tegen belastingontduiking. Door de media is het bericht over de afschaffing van de inkeerregeling opgepakt, maar er staan meerdere onderwerpen in die aandacht behoeven zoals een beperking van het verschoningsrecht en de openbaarmaking van medeplegersboetes.

Of deze maatregelen derhalve daadwerkelijk goed doordacht zijn of slechts onderdeel van een campagne voor de verkiezingen valt dus nog te bezien. Wij zullen deze ontwikkelingen voor u op de voet volgen.

Gelijke monniken gelijke kappen

Het Europese verdedigingsbeginsel is inmiddels ook in de Nederlandse belastingpraktijk doorgedrongen. Regelmatig dient de belastingrechter zich dan ook te buigen over de vraag of het verdedigingsbeginsel is geschonden én of dit tot vernietiging van de bewuste belastingaanslag leidt. Toch wordt het Europeesrechtelijke verdedigingsbeginsel niet op alle belastingen toegepast. Dat is vanuit het oogpunt van rechtsbescherming een ongewenste situatie. Gelijke monniken gelijke kappen!

De omkering van de bewijslast: informatiebeschikking en vereiste aangifte

Hof ’s-Hertogenbosch geeft verkeerde uitleg aan arrest Hoge Raad over informatiebeschikking, maar tracht duidelijkheid te scheppen in rechtspraak over vereiste aangifte. Dit mag best een schepje meer zijn.

Vind artikelen over...

Hertoghs Beschouwt ontvangen?

{{messageError}}
{{messageSuccess}}